第七十九节 概念之形成

我们已经看到，法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。为能成功地完成这一任务，法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念。这样，它就为统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。因此，法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。例如，一个人出于愤怒、怨恨或报复而揍打另一个人或使其遭受人身伤害这一经常出现的事实，被法律归于“殴打”这一术语之下，并要承受某种特定的法律后果。当一个人向另一个人许诺一种行为以得到后者的某种允诺时，这种情形在法律术语上就被称之为“合同”，并受广泛的规范制度所调整。如果一个人蓄意夺走属于另一个人的私人财产，那么法律对于这种情形所适用的概念是“非法侵占他人财产”，且要对罪犯科处徒刑。

由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，所以这些概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为论者所关注。例如，这一关系问题曾经就是中世纪所进行的一场有关普遍概念的著名论战的中心论题。根据中世纪唯实论的观点，在人们提出的普遍概念同与之相关的外部世界客体种类之间存有一种对应关系：在人的头脑中所形成的每个一般概念或观念都被认为在人的头脑之外亦即客观现实中具有着一种完全相对应的东西。但是另一方面，唯名论者则争辩说，自然界只有个别事物，而且用以描述我们周围世界的一般性概括与分类只是些名称（nomina）而已，亦即是一些适用于一般情况的语言符号，而这些符号不能被认为是存在于现实中的事物的忠实复制品。换言之，人之心智的世界必定同客观世界相分离，而且这也是显而易见的事。用一位当代英国唯名论者的话来说，持反对意见的思想学派“趋于把话语结构误认为是宇宙结构。”

在这场著名的论战中，意见不同者都提出了尖锐且相互对立的观点，这在相当实质的意义上厘清了有关认识论的问题，但却妨碍了在他们之间达成一致意见的可能性。毋庸置疑，一如唯名论者所宣称的，“山”这一术语是一个抽象概念，亦即产生于人之心智用来称呼显然高于地球表面的大堆石块和泥土的符号。实际上，每座山与所有其他的山看上去都是不同的，因而我们有较为充分的理由逐渐习惯于按不同的名称来辨识每一座山。但是另一方面，我们也不能忽视，自然界中存在着大量具有共同特征并呈现出惊人相似之处的事物。例如，让我们来考虑一下“人类”这个术语。这是我们用来指称所有的人的整体的一个抽象概念。当然，没有任何一种自然客体与此概念相符合。然而，这一术语并非完全是语言性质的、精神性质的或符号性质的，因为它所指的乃是一种不可否认的事实，即在这个地球上存在着大量有生命的人，他们具有诸多共同特征因而可被认为是相同的，而且还能同其他生物区别开来。

中世纪唯实论的价值乃在于它认识到，在很重要的意义上讲，自然是通过一定模式起作用的，并大规模地生产出种种几乎相同或至少是很相似的物体。哲学不能忽视这一基本事实。但是另一方面，唯实论则把这个问题过分简单化了，因为他们假定说，自然所造成的一致性和差异性同人之心智为描述自然的目的而创造的一般性概括和区分是完全相符的。这种观点显然忽视了这样一个事实，即我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿·凯恩斯（Huntington Cairns）的话说，“世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多”。尽管在大多数情形下我们很容易把海洋同湖泊区分开来，或把大山同丘陵区分开来，但是仍然会发生给语言分类造成困难的不易确定的两可性情况；例如，把黑海称为海而不称为湖的做法是否妥当，有时就会受到地理学家的质疑。不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。

上述一般性考虑与概念在法律科学中的效用有着重大得关系。这种关系是双重的：一方面与人类对法律概念的需要有关，同时也与使用这些概念时所受的限制有关。

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。由于法律的首要目的之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下，又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准，所以法律与概念之间的紧密关系即刻就凸显了出来。如上所述，概念是识别和区分社会现实中所特有的现象的工具；套用莫里斯·柯恩（Morris Cohen）的话来说，它们使我们能够“将多种多样的现象安排有序并结合在一起，因为这些过程或关系具有某种真正的统一性，而这种统一性也就构成了这些现象之间的一致性成分”。如果不完成分类这一首要任务，法律制度就不可能创制出任何会得到公认的审判和诉讼方式。如果我们决定在司法时放弃使用概念判断，那么即使是想趋近法律确定性及审判可预见性的理想，也是根本不可能的。如果一个法律制度仅以主观反应为基础，且否定理性分析工具的必要性，那么它一定是荒谬的。

然而，一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。沃泽尔（Wurzel）用一种略微不同的隐喻将概念比喻成“一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片。”焦点集中区的相对范围，以及画面模糊不清的区域，在很大程度上讲都是随着不同的概念而发生不同变化的。一般来讲，人们可能会说，一个术语愈笼统、愈抽象，其中心含义周围的模糊不清区域也就愈大。然而，正如美国最高法院做出的一个判决所表明的，甚至象“糖果”这类术语，虽说第一眼看上去相当具体、明确，但它在其中心含义和含义模糊不清之处也会导致解释上的困难。

当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形。例如，住所这一法律概念旨在适用于下类情形，即一个人永久或在一定的时间内居住于某个特定的地方。但是也可能出现这样的情况，如一个人的住宅并不那么具有永久性，然而对于这种情况，人们仍有充分的理由承认它是该人的住所。显而易见，把某个东西扔在另一个人的房屋上的行为，属于“侵犯行为”这一法律术语的范围。但是另一方面，人们也可以有理由怀疑，违背土地所有人的意志而在其土地上空实施人工降雨是否是一种侵犯行为或者这一行为是否应被归属于英美侵权责任中的另一个术语，如“滋扰”概念。在受雇人和独立缔约人之间划界，取决于控制问题，而且这种控制的形式是无限多样的，因此这种界限也往往是不明确的和模糊不清的。在法律的各个领域中，我们都发现了棘手的难以确定的两可性情况，亦即边缘情况，如一个专门概念的界限范围尚未确定，或者从纯粹的逻辑观点来看，两个或两个以上的相混不清的不同概念却可以同样适用于有关事实。正如努斯鲍姆（Nussbaum）所指出的，虽然两可性范围内的判决不确定性往往可以通过因袭下来的法律态度和技术而得以减少，但是概念的边缘含义所提出的种种问题却仍是屡见不鲜的和非常棘手的。

美国法学家韦斯利·N·霍菲尔德（Wesley N.Hohfeld）在对法律科学的一些基本概念进行系统的和逻辑的分类与安排方面做出了重要努力。他的目标就是要分析那些被他称之为“法律最小公分母”（the lowest commcn denominators of the law）的东西，其中包括法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等概念，并且对上述概念间的逻辑关系进行解释。霍菲尔德对基本概念的含义所做的界定，有一些被纳入了《美国财产法重述》（American Restatement of Property）之中。然而，霍菲尔德希望他的概念解释工作能够产生一套适用于极为不同的法律各个部门的统一术语的愿望，却未能得到实现。美国法院未能采用他提出的分类法，而是继续在不统一和不一致的意义上使用权利、义务、特权及豁免等概念。霍菲尔德统一概念的规划，因此必须被描述为一种迄今仍属于试图进行术语改革但尚未实现的规划之列。

当然，通过立法机关、司法机关或法学家共同体所拟定的详尽定义而使法律概念具体化并得到阐明，理论上讲也是可能的。以概念法理学（the jurisprudence of conceptions）而知名的一次法学运动，其理想就在于创设——主要是通过法学家在教义方面所作的努力——一个全面的法律概念系统；他们试图把这些概念精炼成各种绝对的实体性概念，并作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱。这次运动于上世纪末本世纪初在欧洲大陆，特别是在德国影响颇大。概念法学派中持最为绝对观点的代论表人物竟然宣称说，法律概念是以先验的方式输入人脑之中的，而且在法律秩序形成以前，它们就以一种潜意识的形式存在了。换言之，并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则。马克斯·鲁梅林（Max Rumelin）举了一个例子来说明法律概念是如何转变为严格规范性的约束物的。在一本著名的关于合同法的德国教科书中，该书作者在货物交付与合同缔结同时发生的买卖（直接交易市场的买卖）和由双方互相作出交货与支付的允诺所构成的合同的那种买卖之间做出了区分。该书作者从这一区分中教条地得出结论说，在直接交易市场的买卖中，赃物的销售者不用因不能移转所有权而对他给买方造成的损害负责，因为他尚未缔结交付货物合同。

在我们这个时代，概念法理学——至少就其较为教条主义的观点而言——并未赢得普遍赞誉。今天，大多数法官和法学家所赞同的是法官卡窦佐（Cardozo）先生的观点，即概念的专横乃是“产生大量不正义现象的根源”。他指出：“当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，”概念就不再是仆人而是暴君了。“从很大程度上来讲，当概念导致压制或不正义时，我们就应当把它们视为可以重新阐述和可以加以限制的临时假定来对待”。但是他也承认说，“如果处置得当的话，概念仍是有用的，而且的确也是必不可少的……。它们是那些深深蕴藏于我们的法律及法律哲学之中的价值。”如果我们认识到，概念是司法推理的有价值的工具——没有概念，司法活动就不能得到准确的实施；又如果我们与此同时避免犯这样的错误，即把绝对、永恒且与任何社会目的——建构这些概念的目的很可能是服务于这些社会目的的——无关的实在性视为是这些概念的属性，那么当我们努力对概念工具在司法中的效用进行评价时，我们便能获得一个妥适的视角。

第八十节 分析推理

由一个法律制度所确定的概念，主要是用来形构法律规则和法律原则的。众所周知，一些法律规范往往是围绕着某个单一概念而展开的。例如，一条宪法规定指出，“禁止通过任何剥夺公民权利的法案。”另外，其他一些规定则使用好几个法律概念并将它们以某种形式互相联系或勾连起来，例如有这样一项规则，其大意是，“当委托人的动产为受托人持有时被第三者损坏，该动产委托人不准以受托人共同过失为由要求赔偿”；再例如还有一项规定，即“长官负责制（respondeat superior）原则不可适用于行使政府职能——区别于业主职能——的自治团体。”在上述例子中，诸如剥夺公民权利的法案、委托人、受托人、长官负责制、政府职能与业主职能等术语构成了同日常语言中的语词相区别的法律概念，因为它们是具有专门性质的字词，而且这些字词在法律制度内的详尽含义与细节往往也是常人所不能理解的。

法律中所运用的推理过程，在很大程度上是以含有各种专门性质的概念的规则与原则为基础的。在许多也许是大多数需要法律分析的案件中，所应适用的规则能够很轻易地被识别出来，而且也不会与其他规则发生冲突。在法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下。然而，在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措词或不明确的概念进行解释。当然，还可能会发生这样的情形，即法官并不能很轻易地发现一条适用于这些事实的一般性规则，但却可以通过归纳推理的方法从一系列早期判决中推论出该规则。另外还会有许多情形，在这些情形中，法院所发现的事实并不能适当地被归入某条现行有效的规则的语义框架之中，但是法院为裁定该案件而运用了类推方法，即把某条含一般性政策原理的相关规则或相似先例适用于该案件的审判。

我在本节中所使用的“分析推理”（analytical reasoning）一术语，意指解决法律问题时所运用的演绎方法（有时用对某个模棱两可的术语所作的解释来补充）、归纳方法和类推方法。分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某一规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。

最简单的法律推论形式就是用简单的三段论方法进行推理，这种三段论方法被亚里士多德称之为“一种论述，在这种论述里，如果先行陈述了某些东西，那么由这些东西就必然可以得出并不是这些东西的其他东西。”下面就是亚里士多德三段论方法的一个例证：

所有生物体终有一死

人是生物体

所以，人也终有一死。

在这一三段论中，第一段代表大前提，第二段代表小前提，第三段则代表结论。从形式逻辑的观点来看，三段论的这一例证是无懈可击的；形式逻辑是一门科学，它“展示了所有允许在各种命题——这仅仅是从它们的形式来考虑的——之间得出有效结论的关系”。不管上述三段论中的大前提和小前提实质上是否正确，显而易见的是，从形式上来讲，所得出的结论乃是从上述前提中推断出来的无懈可击的逻辑结论。

简单的三段论推理为解决法律问题提供方法的事例，在法律中是很多的。例如，美国宪法规定，年龄未达35岁的任何人都没有资格担任美国总统之职。让我们作一假设，一位谋求美国总统职位的候选人宣称，到宣誓就职那天，他就会达到必需的年龄，但是这一声明却遭到了同其竞争的候选人的反驳。在一家法院或竞选委员会裁定前者的主张没有证据可以支持以后，由于把包含在该宪法规定中的大前提适用于该案事实，所以就必然推论出他无资格担任美国总统职务的结论。或让我们再假设，一条法规规定，“一个人盗窃属于另一个人的动产，他就犯有盗窃罪。”如果法院查明的事实表明，甲出于占有乙的汽车的意图而偷了乙的这辆汽车，那么法院就可以得出甲犯了盗窃罪的逻辑结论，而且该结论具有无懈可击的说服力。当然，法院也完全也可能会被不可靠的证言误导并就该案的是非曲直得出错误结论，但是这种可能性却不能否定这样一个事实，即法院是根据演绎推理而得出其结论的。

如果甲拿走乙的汽车只是为了从纽约到旧金山旅游一趟并返回纽约，又如果他在返回纽约后把汽车还给了乙，那么问题就发生了重大变化，也因此会产生这样一个问题，即甲的这个行为是否属于有关盗窃罪法规中所使用的“盗窃”这一术语的范围，或者这个概念是否含有要排除那些临时使用一样东西的情形的意思。如果该法规的另一条款或终审法院的一个有约束力的判例曾经赋予过这个模棱两可的术语以广泛的含义，并可以调整这种临时使用行为，那么法官就可以得到两个大前提——原始法规以及对它所作的权威性解释——而从这两个前提中必然导出符合三段论的有罪结论。当然也有可能发生另外一种情况，即有关一条模棱两可的法规的立法史有可能给法院所面临的解释问题提供答案，这样，如果能够发现立法者就某条法规语词、概念或短语的含义所作出的一致认定，那么这种一致意见就可以为法院做出演绎结论提供一种辅助性渊源。

在某些案件中，法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但他却能够在对一系列具有先例价值的早期判例所进行的比较工作中推论出可能适用的规则或原则。如果发生这种情况，那么我们就可以说，法官是在运用归纳推理方法从特殊事例中推论一般性规则。例如，一系列案例表明，那些在零售商店购买食品或药物并因食用它们而受到严重伤害的人，被裁定有权向这些物品的制造商索取损害赔偿费。从上述判例中，法官可以推论出这样一项规则，即一个制造商即使在没有合同关系的情形下，也须对因使用其有缺陷的产品而受到伤害的买方承担损害赔偿责任。

然而应当强调指出的是，从呈现出共同要素的特殊案例中以归纳方式得出的一般性概括，很少能符合逻辑的必然性。例如，如果在一系列产品责任案例中，买方因使用有缺陷的产品而处于生命危险时，就会产生这样一个问题，即从这些先例中推断出的规则是否应当局限适用于这种情形，或者该规则是否应当扩大适用于那些并不涉及生命危险的案件。如果在所有的早期案例中，所购买的商品只是食物或药品，那么仍存在一个悬而未决的问题，即是否能够合理地认为该规则只限于上述种类的产品，或者该规则是否应当被扩大适用于其他能够导致伤害的商品。一旦法官心中形成了他认为早期案例中所包含的规则，他就会用演绎推理的方法把此项规则适用于他所受理的诉讼案中的事实之上。

法律规则具有开放性结构的特征，这不仅表现为法官可以运用归纳推理方法从先例中获得这些规则，甚至当某一规则在一个权威性判例或一系列这类判例中被规定得极为明确的情况下，普通法系的一个终审法院也具有相当广泛的权力：修改法官制定的规则、对该规则创设一些例外、或宣布某个早期判例完全无效。在普通法法系中，对于制定法规则，就不存在与上述权力相同的权力，但是据实例记载，不论是在罗马法系还是在普通法法系中，法院都是承认衡平法对制定法规定所作的例外规定的，以避免产生极为不公正的结果。

类推推理，亦就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形。例如，如果有一条规则规定，某遗嘱执行人不可在指定他为遗嘱执行人以外的地方提起诉讼，那么按类推方法，这条规则就可以被扩大适用于某一遗产的管理人。将该规则作这样的扩大适用，乃是以一种被认为包含在该规则之中的基本原理为基础的，即法院指定的官员以代理人身份行使的权力应当被限制在他们履行官方行为的国家管辖范围之内。另外，还有一个类推例子，即将某条规则或一套规则——为卖主、买方、业主、承租人及受托人等创设疏忽之责的规则，在不存在把该原则仅局限适用于上述所列各种债务人的有说服力的根据的情形下，也同样适用于其他种类的债务人。

在运用类推推理的情形下，构成最终判决之基础的扩大了的基本原理或扩展了的原则并不是以逻辑的必然性而强迫审判者接受的。从逻辑分析的角度来看，法院总是有诉诸反证方法（argumentume contrario）的选择余地的。在上述第一个例子中，法院可以采取这样一种立场，即禁止在其他州起诉的规则并没有包括遗产管理人，而这就表明他们应当被排除在这一禁止性规定的范围之外。在上述第二个例子中，对各种具体债务人的列举为得出下述逻辑结论提供了前提，即疏忽履行债务之一般责任并不是该规则制定者的原初意图。

对一项规则进行类推适用是否合法的问题，并不取决于演绎逻辑，而是取决于对政策与正义的考虑。正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实现这一正义原则。但是在法律的某些领域中，出于对某些特定情形下被认为更为优越的其他基本原则的考虑，法院也有极充分的理由对这一正义原则不予考虑。例如，刑法领域就是禁止运用类推方法的，因为与是否使用类推方法相关的不确定性，被认为同那种明确告知潜在的罪犯以法律所允许者和禁止者的需要不相符合。在英美法系国家中，为了确使依赖法规的措词成为人们预见该法规适用范围的一种措施，人们在大多数情形下甚至不鼓励对非刑事法规的类推适用。

人们有时宣称，与演绎推理（关于从一般到特殊的推理）和归纳推理（构成从特殊到一般的推理）相比较，类推可以被描述为从一种特殊到另一种特殊的推理。例如，让我们假设，一个判决裁定给予某个人以救济，因为他对其不动产的使用权因附近一家工厂排出的气体而受到妨碍。让我们再假设，在后来的一个案件中，个人使用权因重大军事演习而遭到了妨碍；由于这两个案件事实情形有基本相似之处，所以法院便采用类推方法适用了早期那个判决中的规则。审理前一个案件的法院可能并没有明确阐明构成其判决之基础的前提，而受理第二个案件的法官只是在对事实相似的解释基础上做出其判决的，并且未依赖任何明确的规则。这就是从一种特殊事例到另一种特殊事例的推理情形。

然而进一步的分析将表明，如果不运用某种体现政策考虑——这种政策考虑既涉及早先案例的事实情形也涉及当下案件的事实情形——的一般性概括，那么法院就无法确定在第一个案件中得到的结果是否也应当在第二个案件中得出。第一个判决中所隐含的一般性概括（“如果一个房产所有人的财产使用权因一家工业工厂所散发出的气体或烟而受到了严重影响，那么他就可以获得补偿”），按类推方法而被扩大适用于下述情形，即这种有害的妨碍是由噪音引起的而不是由空气污染引起的。涉及这两宗案件的较为广泛的政策原则认为，房产所有人有权防止污害物妨碍他的财产使用权。一旦这项原则为法院所认可，那么以后把这一原则适用于该案件的事实就不具有三段论的必然性了，如果法院有权对该原则设定例外情形。例如，法院有可能会发现，该房产所有人是在工业发展的城镇街区购买其不动产的，因此，他应当被认为已自愿接受了受烟或噪音妨碍的风险。

上述考虑表明，形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。当一条制定法规则或法官制定的规则——其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明——对审判该案件的法院具有拘束力时，它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面，当法院在解释法规的语词、承认其命令具有某些例外、扩大或限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。即使人们有意要通过采纳调整大量详细情形的涉及范围很广的法典而将演绎推理在司法中的适用范围扩大到最大的限度，但是实在法制度中的空白点和模糊的领域仍将是极为广泛的，而且其广泛程度足以给三段论逻辑方法的适用范围设定限制性的障碍。我们已不再相信概念法理学的可能性了，因为论者创立概念法理学的目的就是为了建构一个在定义上严格而又一致的法律概念系统，并期望这种系统能够为法院审判其所受理的一切案件提供可靠的、机械的操作标准。而“要使法律……成为一个完全的演绎制度，是永远不会成功的。”

另一方面，否认或缩小形式逻辑在法律中的作用也是不恰当的。当霍姆斯法官提出其“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”这一经典格言时，他所关注的乃是如何“确定人们应当受其支配的规则”的问题，而不是在讨论这样一种情况，即法官有责任按照某一明显应适用于一个诉讼案件的法律规则来审判该案件。在这种性质的情形中，形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。它要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。例如，如果有一条法规规定要对政府官员行贿受贿进行惩罚，而且某个人已被确定采取了这种行贿受贿的行为，那么法官或陪审团就应当得出三段论逻辑所要求的必然结论，而且还应当制止用偏见或其他无关的考虑来解决该案件。虽然演绎逻辑并不能解决法律秩序中最为棘手的问题，但是这并不意味着逻辑与经验之间的相互关系是对立或相背的。如果我们不是完全无视道德与社会方面的考虑，也不是错误地把逻辑认为是“机械式”（clock-work）的推理行为，那么我们就一定能够得出结论说，逻辑和经验在行使司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。

第八十一节 辩证推理

按照亚里士多德的观点，辩证推理（dialectical reasoning）乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答。”当作为推理基础的前提是清楚的、众所周知的或不证自明的时候，我们就不需要采取辩证推理之方法了。亚里士多德认为，在那种情形中，推理是通过表达必然真理的论证方式而展开的，因为它能使我们极为明确地得出一种演绎结论。但是另一方面，当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择成为必要时，那种认为解决一个问题只有一种正确答案的观点一定会使人产生疑问，“因为选择任何一方都会获得强有力的论据的支持。”

如果那种情况发生，那么就必须通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的答案。由于不存在使结论具有确定性的无可辩驳的“首要原则”，所以我们通常所能做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。亚里士多德指出，我们在列举理由的时候可以诉诸民众的或大多数人的一般意见，也可以倾向于依赖社会上最负盛名和知识最为渊博的人的观点。由于各种观常常会发生冲突，所以我们的说服工作有时也会变得更加困难。只要我们通过辩证筛选程序确立了一个可行的前提——这个前提有可能成为一个可被接受的结论的基础，那么我们就可以用三段论演绎方法把这一前提适用于某个具体问题的解决。

在法律领域中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种。这三类情形是：（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。在所有上述情形中，法院不可能通过分析的论辩方式，亦就是用演绎、归纳或类推等方法去解决争议问题。在这种性质的情形中，即使是律师在试图劝说法院做出有利于其当事人的结论时，也不可避免地要诉诸于辩证推理方式。

上文提到的第一类情形所关注的乃是那些被人们常常称之为“未规定案件”的情形。这种情形也许会发生在新创设的法律领域中，如原子能或环境控制领域中，它也会发生在某个传统的法律领域中，如合同与侵权领域中；这种情形是在现行有效的原则不能被适当地适用或扩大适用于异常组合的事实时才发生的。如果这种情况发生，那么就有必要在处理这种迄今仍属悬而未规定的问题时把那些所应考虑的实用主义观点或要求放在重要的地位上。

“海因斯诉纽约中央铁路公司”（Hynes v.New York Central Railroad）案，乃是上述第二类问题的一个范例。在该案中，一个16岁的小男孩游过哈勒姆河之后，爬上了一块从该河布朗克斯（Bronx）一端的堤岸处伸出的跳板。该跳板是设置在铁路地段上的。正当他站在跳板的顶端准备跳水时，他被该铁路公司所有的电线杆上掉下的高压电线触死并被击入河中。在这个孩子的母亲所提出的损害赔偿诉讼中，两造的辩护律师提出了两种相互抵触的类推观点。铁路方律师将事故发生时该男孩的地位类推为非法入侵私有地者的地位，因而该土地所有人对他不承担应有注意的责任。而原告律师则争辩说，该跳板以上或以下的空间乃是公共空间，因而该男孩按照类推法应被视为公路上的行人。下级法院采纳了被告方提出的那种类推并驳回了原告方的起诉，然而上诉法院则接受了相反观点并推翻了原判。撰写此判决理由的卡多佐法官指出，此案中双方各自的类推从逻辑上讲都是可能的，但他却得出结论认为，正义和理性要求被告承担这种法律责任。对这一判决理由的研究表明，在那些无法从某个明确适用的法律前提中推论出结果的情形中，所需要的推理是颇为复杂的。

上文所列举的第三类情形包含了两套不同但又相关的问题。司法过程中常常发生这样的情况，即尽管法官可以获得一个表现为规则的大前提，但是他却认为该规则业已过时并且与当代现实完全相悖。如果发生这种情况，法官就可以摈弃这种规则——假如法律制度授予了他这种权力——并用一种更适合于当前需要的规范去替代它。显而易见，他为支持新规则而提出的理由构成了论证某一新的规范性解决方法为正当的努力，而并不构成从某个特定的前提中演绎出法律结果的努力。

一个与之有关的问题会在下述情形中出现，如法官决定对一个先已存在的规则设定一种例外，而不是期望完全否弃该规则。例如，尽管《反欺诈法》（Statute of Frauds）要求不动产转让合同采用书面形式，但是英国大法官法庭（以及步其后尘的美国法院）却仍然强制实施这类合同中的口头合同，只要一方当事人已部分履行了该协议。在这里，法院必须构想出具有说服力的论据以捍卫与现行有效的实在法规则并不一致的衡平原则。

在所有上述三类情形中，司法判决决定者都面临着一个真正选择的问题。这既是一种选用合适的规范去填补法律空白的选择，又是一种确定一种类推优于另一个与之相对的类推的决定，或者是根据自由裁量权而用一更为适时的规则去替代某一过时的规则。人们常常这样认为，法官在这些案件中所作的决定，是受制于其“情感意志”因素的，如直觉预感、非理性的偏爱、以及为事后文饰所掩盖的多少有些武断的命令等等。对于这种观点我们不敢苟同。法律事件中的辩证论证基本上是符合理性的，尽管我们也必须承认，感情上的潜在影响或不可言传的偏见影响并不总是能够避免的。

正如丹尼斯·劳埃德（Dennis Lloyd）所正确指出的，法官所作的选择，“并不符合从特定前提中用归纳方法推知结论的逻辑，但它却有一种自身的逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础之上的，而这就使它同武断的判断完全区别开来。”这种逻辑的特征在于它是实质性的，而不是形式上的。套用约翰·狄威（John Dewey）的话来说，它“所关注的是对调查的控制，以使它产生出有根据的主张。”这是一种颇具意义的学科，它使我们能够对疑难情形进行透彻的探究，以揭示某个问题的所有有关方面并将它们置于关注的中心，进而发现解决该问题的合理的方式方法。对所有支持和反对这种审慎的解决方法的论点进行仔细而认真的思考，乃是这一过程的重要部分。如果最终得出的结论不只是基于个别依据而且还得到了诸多理由所具有的集合力量的支持，那么它的合理性和说服力通常就会得到增强。

需要强调指出的是，法律中的这种选择逻辑并不只限于那种纯粹目的论的、注重结果的推理。在某种程度上讲，这是一种与结果有关的逻辑，而在另一方面，它则是一种以先例为基础的逻辑。只要有可能，一个有能力的法官就会使用判断标准，当然，这些标准并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物，而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。在对判案过程中的意志因素起限制作用的客观化要素中，主要有那些在文化中业经牢固确立的价值规范，贯穿于法律制度中的基本原则，显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。在诸多情形中，上述渊源的伸缩性，可以使法官对其所作的判决的预期结果加以考虑。

我们不应当这样认为，即人们必须在推理的分析形式与辩证形式之间做出排他性的选择，即使用一种推理形式就得排除采用另一种推理形式。实践中经常发生的情况是，这两种论证方式在同一案件的审理过程中往往会以某种混合的形式出现。例如，尽管法官能够发现解决某个法律问题的某种一般性原则或某种前提，但是为了证明把它适用于所受理的案件是正确的，法官还需要对此做一种详尽的、复杂的和辅助性的推理。

美国最高法院在“米兰达诉亚里桑那州”（Miranda v.Arizona）一案中所作的判决为混合运用分析性论证方式与辩证性论证方式提供了佐证。在这一案件中，美国最高法院试图证明，为联邦宪法所认可的反对自证犯罪（self-incrimination）的特权，即强制警察通知涉嫌犯罪人有权保持沉默并且可以获得辩护律师的帮助，乃是合法审讯的先决条件。由于第五修正案只是指出，在刑事检控中，不得强迫被告作不利于自己的证明，所以用直接的三段论演绎方法是无法从该宪法规定中推论出下述结论的：即使警官在事实上不强迫被告说话，但是在审讯前亦必须提出法定警告。

美国最高法院通过仔细且详尽的推理过程表明，警察局在审讯时所笼罩的气氛历来是强制性的，因此这就会把微妙和间接的压力施加于被捕者，减弱他抗拒的意志并引导他供出其案件的秘密。为了给这一判断提供经验上的根据，美国最高法院从警察所使用的颇具影响的指南手册中广引博采，旨在证明通过各种小计谋、暗示手段以及误导性言论，常常可以使被审问者陷入圈套而做出表明自己有罪的陈述，即使按照传统上的理解，这些陈述可以被称为是“自愿的”。美国最高法院还对其裁定所可能受到的相反的批评观点进行了讨论，特别对有效防止犯罪的社会需要以反对宽泛解释对抗自证犯罪的特权这一论点进行了讨论。因此，尽管该法院得出的最终结论，在某种意义上讲，是从法律正式渊源中演绎出来的，但是该法院所遵循的推理过程完全背离了论证的分析模式，并且运用了典型的辩证推论的工具。

第八十二节 价值判断在法律中的作用

按照汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的观点，依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是一种价值判断。由于他的观点比较笼统，所以就很难说他的观点对法律过程具有什么意义。法官把他发现的事实归入某种正式或非正式的法律渊源的各种行为，在性质上并不都是评价性的。在法官运用分析推理的场合，司法价值论的适用范围极小，或者说是大大缩小了。在法官运用辩证推理的场合，对业经深思的结果是否公正或正义进行评价的范围，也许是非常广泛的，但是它却要受到社会制度性质的限制。

当一核心含义清晰明了的规范可明确适用于某个案件的事实时，司法审判就不再需要价值判断了。因此，如果一项谋杀毋庸置疑地得到了确凿证据的证实，那么被告犯有谋杀罪的结论就不再需要法院进行价值判断了。在这种情形中，法院得出的这一结论乃是用三段论演绎逻辑法得出的。

即使当一法律规定的含义和适用范围不甚明确的时候，价值论方面的考虑也未必就会成为阐释和解释过程中的一部分。例如，假定一个国家在其宪法中规定，“任何人都不得被剥夺受法律平等保护的权利。”当法院根据这一规定所要裁决的第一个这种案件出现时，就会产生这样的疑问，即该规定是否只要求公正地实施法律而不考虑个人，或者除此之外它是否还要求法律本身的内容不含有差别待遇。让我们进一步假定，一条确立已久的规范规定：有关宪法解释中的疑问，将根据制宪会议的意图加以解决。如果制宪会议就模棱两可的规定所进行的辩论明确表明，几种可能的解释中有一种解释得到了大多数会员的支持，那么法院在行使其解释职能的时候就不享有规范上的自由裁量权。但是另一方面，如果法院为解决这一问题而得不到任何历史上的指导、先例方面的指导或其他指导，那么它就不得不用自己的资源去填补宪法结构中的这一空白。如果发生这种情形，法院就不得不根据它关于正义与合理政策的观念进行价值判断，以确定哪一种对该条款的解释更可取。

当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。在这类情形中，法官在权衡诉讼过程所具有的利弊时运用的辩证推理，往往缺乏相对的确定性，有时还缺乏演绎、归纳和类推等推理形式所具有的那种无可辩驳的说服力。简言之，在不受先已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。

即使在法律的创制领域，司法自由裁量权通常也要受到社会制度一般性质的限制。正如我们在前文中所指出的，一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍。例如，在一个承认广泛的契约自由的自由社会中，法院很难以某项协议与公共政策和正义相抵触为理由而否定它的效力（当然以实在法没有明确禁止这种协议为条件），除非能够拿出强有力的论据表明该协议违反了基本的集体道德观念，或者表明该协议的实施会危害社会组织的完整性。法官所作的价值判断中只有极少数是自主的，所谓自主，在这里是从它们独立于当时当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上来讲的。

先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理（axiological reasoning）在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。有论者认为，诉讼案中的各方当事人通常都不希望受司法官员的个人习性及其即时性反应的支配。再者，如卡尔·拉伦兹（Karl Larenz）所指出的，司法主观主义（judicial subjectivism）既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。甚至在使用仲裁或调解方法的场合，人们通常也期望仲裁者与调解者能够重视他们社会中的法律基本原则和公共政策。

因此，我们可以相当稳妥地指出，价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。法官们在解释这些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基的目的和价值论方面的考虑。对法律制度与社会制度中所固有的价值评价进行这种考察，显然与司法机关主观设定的价值模式不同。甚至在司法机关自己创制一些体现某种社会价值判断的规范的场合，采纳它们也是由普遍的社会正义观念促成的。

然而，将社会价值判断引入客观的实在法渊源的过程中，也存在着明确的限制。当法院在缺乏较为清楚明确的指导的情形下而不得不诉诸一般的正义原则和公共政策之时，常常存在于宪法规定和法规之模糊领域中的那种模棱两可性和不确定性就会变得更加厉害。另外，还可能发生这种情况，即在上述情形中，法院不得不在相互冲突的价值标准之间做出抉择。因此，在“丹尼斯诉美国”（Dennis v.United States）一案中，美国最高法院在维护1940年的《史密斯法案》（Smith Act）——该法案宣布以革命手段推翻政府的言行为不合法——时，更倾向于的乃是国家安全价值，而不是言论自由价值。该法院认为，尽管宪法有效条款并未提及国家安全，但是国家安全价值却体现了政府自卫的固有权利，因此在某些情形下，必须优先考虑的是这种固有权利，而不是需要具体保障的个人自由。关于这个问题，无论是实在法还是构成宪法结构之基础的一般价值系统，都未能给出明确的答案。在这种情况下，法官个人的主观信念在解决这类争议时也许会使平衡发生倾斜。

第八十三节 法制教育之目的

法律为社会所履行的职责，必然要求对培训法律工作者的方式方法进行控制。如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的和幸福向上的生活，那么就必须把法律工作者视为“社会医生”，而他们的工作则应当有助益于法律终极目标的实现。毋庸置疑，从事立法性活动的法律工作者（既可作为立法者也可作为立法者的顾问）致力于或应当致力于社会利益之增进的工作。但是个人之间或群体之间争议问题的长期存在，也必须被看作是社会健康的一个问题，因为不必要的破坏性的敌意和冲突的长期存在，并不有益于社会中和睦和幸福的生活。因此我们可以说，法官与律师——通过共同努力而使争议得到公平合理的裁决——就是在执行社会医生的任务。如果一个纠纷根本得不到解决，那么社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果此纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及人们对令人满意的社会秩序的维护。

人们肯定会完全赞同拉尔夫·富克斯（Ralph Fuchs）教授所得出的结论，即“当今训练法律工作者的重大必要性，在于人们对下述问题的认识有了相当的发展：现代社会的制度及其存在的问题、法律工作者在解决这些问题和运用这些制度过程中的作用以及从职业上参与解决那些法律工作者处理的重大问题所需要的技术等问题”。尽管法律工作者的一些教育任务必须同这种训练结合起来，但是，这些任务必须放在法律工作者理论专业的非法律部分去完成。研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也就很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论、不能洞见政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识到许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。

但是，甚至在提高专业能力的较为严格的法律教育专业阶段，也必须始终提醒学生注意，法律乃是整个社会生活的一部分，它绝不存在于真空之中。法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。如果教员不阐明做出判决的政治与社会背景，法院的许多判决就无法被理解，也无从得到恰当的分析。除非我们认识到，在许多较为陈旧的法规或法律规则颁布之时所盛行的正义理想同我们现在所拥有的正义理想是不同的，否则这些法规或法律规则就会变得奇怪、甚或荒谬了。

如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之程规和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。布兰代斯（Brandeis）法官曾经指出，“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌（a public enemy）。”戴维·保罗·布朗（David Paul Brown）是一位生活在19世纪初期的费城律师，据说他说过这样的话，“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已。”

一个法律工作者如果希望正确地预测法官和其他政府官员的行为，那么他就必须能够把握当下的趋势，洞见其所处的社会的发展动向。如果法律工作者记不起一些实在法规则或条文，那么他们随时可以从教科书、法规汇编或百科全书中查到它们。但是，有关政治、社会、经济以及道德等力量——它们在法律秩序中发挥着作用并决定着法律秩序的进程——的知识，就不那么容易获得了，而且必须通过对社会现实进行长期且敏锐的考察才能逐渐获得。为使自己成为一个真正有用的公仆，法律工作者就必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人士。

教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们象法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。但是，法律教育不应当仅限于上述即时性目的，还应当向学生展示通过充分认识与这一职业相关的知识方能达致的最为宽泛的视界。这些视界能使他们关注到法律在生活和社会一般哲学中的地位，法律的伦理目的以及这些目的的局限性，和一个社会能够期望从具有正义精神的法律制度中所获得的利益的性质与范围。亚伯拉罕·弗莱克斯纳（Abraham Flexner）曾提出过这样一个问题，“如果我们的律师和法官不仅在先例方面博学，而且还极为精通历史学、伦理学、经济学和政治学，那么紧张关系就会得到缓和、社会进化的实现也会伴随更少的摩擦，这种情况难道不可能吗？”从一般舆论来看，法律制度所应得的尊严与威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。

用霍姆斯（Holmes）法官一篇著名论文中的一段文字来结束上述关于法律教育之目的的简略讨论，或许是恰当的：

我在对诸多成功之士的了解基础上确信这一点，即仅仅成为大公司的律师并拥有5万美元的薪水，并不能赢得幸福。伟大到足以赢得赞誉的有识之士，除了成功以外尚需其他食粮。法律较为边际的方面和较为一般的方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅会成为你职业中的大师，而且还能把你的论题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣、洞见到它那深不可测的变化过程、领悟到普世性的规律。