第六十八节 导 言

我们在本书第二部分曾试图确定法律的性质，厘定并描述法律在人类社会生活中的作用，那么现在我们拟转向讨论一些含有较多技术成分的问题。我们必须探究法律制度为了最充分地最有效地实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。这样一种探究完全属于法理学领域——该领域致力于研究法律的一般理论和法律哲学——中的任务，因为它所关注的乃是法律各个领域所共有的问题，诸如方法论、推理程式（modes of reasoning）和解释过程（processes of interpretation）等问题，而不是专门领域中的问题、原则和规则。

在本章中，我们将探究法律的正式渊源（the formal sources of the law），并在下一章中对我们称之为的法律的非正式渊源（the nonformal sources of the law）展开研究。由于我们在使用上述术语时没有遵循普遍公认的方式，所以有必要对此给出某种解释和证明。又由于“法律渊源”这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义，所以我们还必须首先对这一概念作一些解释。

约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）是一位颇有影响的美国法理学家；他曾将他所称之为的“法律”（the law）和“法律渊源”（the sources of the law）作了严格的界分。他认为，法律乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的，而关于法律渊源，他则认为应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。格雷列举了五种这样的渊源：（1）立法机关颁布的法令；（2）司法先例；（3）专家意见；（4）习惯；（5）道德原则（其中包括公共政策原则）。然而，其他一些论者则持不同的看法，他们把法律渊源等同于那些业经制定的法律规则通常得以衍生其强制力的官方的和权威性的文本：宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则。在大陆法系国家，制定法、习惯法和（在一定条件下的）条约，往往被宣称为法律的惟一渊源。值得注意的是，法律渊源这一用语还有另一种涵义，即它被用来确指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等。另外，有些人还把法律的书面资料和文献汇编称为法律渊源，诸如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、专著、百科全书和法律期刊等。

在这里，我们将赋予法律渊源这一术语以一种同格雷的定义具有某种相似之处的但又在许多重要方面与之不同的含义。首先，我们并不接受格雷在法律与法律渊源间所划定的界线，但是有关这方面的原因，我们拟在后面的文字中加以讨论。为了便于下面的讨论，所谓“法律”这一术语，在我们这里乃意指运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中还包括这些渊源间的相互联系和关系。其次，尽管我们同意格雷把法律渊源看成是那些可以成为法律判决合法性基础的资料等因素的观点，但是我们认为，这些渊源同制定任何种类的法律决定都有关，而不只是同法院做出的判决有关。第三，那些被我们认为应该在法律制度中得到承认的法律渊源资料的数量，远远超过了格雷所列举的那几种。

将法律渊源划分为两大类别，亦即我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可欲的。所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这些正式渊源的主要例子有，宪法和法规（我们将在下文“立法”这个总标题下对它们进行讨论）、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章（这将在下文“授权立法与自主立法”这个总标题下予以讨论）、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。尽管无需对非正式渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质（natura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。

坚定的实证主义者不是倾向于认为非正式渊源与法律过程无关而对之不予考虑，就是倾向于把它们置于司法框架中极为次要的地位。我们在某种意义上同意上述第二种看法，即当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就不需要亦不应当再诉诸法律的非正式渊源。在某些罕见和极端的情形中，亦即在适用某种法律正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形中，当然也有必要允许例外。当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性——事实往往如此——的时候，就应当诉诸非正式渊源，以求获得一种最利于实现理性与正义的解决方法。另外，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。

第六十九节 立 法

从“立法”（legislation）这一术语在当今所具有的最为重要的意义来看，它意指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律律令的活动，当然，这种机关是专为此项目的而设立的，并且能够在正式法律文献中对这种法律规定做出明确表述。立法机关创制的法律所具有的上述特征，使之区别于习惯法，因为后者是通过群体成员或社会成员对它们的实际遵守而表示其存在的，且毋需得到政府机关的权威性认可（至少在它们得到司法判决或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此）。

如上所述的立法还必须同法庭所作的规范性声明（normative pronouncements）区别开来。法官对一项法律规则或原则所作的口头表述，正如我们将看到的那样，并不具有与立法机关对某个法律命题所作的权威性阐述同样程度的终决性质。再者，尽管人们经常宣称说，判决同严格意义上的立法，都同样是政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动，但是我们必须牢记的是，从根本上讲，司法机关并不是专为造法之目的而设立的机构。司法机关的主要职能是根据某一先已存在的法律解决争议；由于这种先已存在的法律具有必然的不完善性和频繁出现的模棱两可性，所以司法机关根本就不可能将自己只局限于其基本职能之中，而且总是发现有必要对现行法律进行扩充和补充，当然这种扩充和补充是经由人们恰当地称之为法官造的法律来实现的，但是即使如此，法官的这种造法职能仍必须被认为是其基本职能所附带的一种职能。立法机关存在的真正目的乃是制定新的法律，然而对于法院来讲，情形就截然不同了。对于法官来说，创制新的法律只是一种最后手段（ultima ratio），即当现行的实在法渊源或非实在法渊源（positive or nonpositive sources of the law）不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。由于立法性造法与司法性造法之间存在着这种根本的区别，所以“司法性造法”（judicial legislation）这一术语——尽管按正确理解可以说它表达了一种颇有意义的思想——应当谨慎使用，或许应当完全避免使用。

立法行为区别于司法声明的另一典型特征，在法官霍姆斯（Holmes）先生于“普伦蒂斯诉大西洋海岸线公司”（Prentis v.Atlantic Coast-Line Co.）一案中提出的审判意见里得到了阐述。正如他在该审判意见中所指出的，一项“司法调查对责任的审查、宣布和强制执行，乃是以当今或过去的事实为基础并根据被认为早已存在的法律而进行的”，然而立法的一个重要特征却是它“指向未来，并通过制定一个新规则去改变现行状况，而这个规则将在日后被适用于那些受其权力管辖的所有或部分对象。”我们必须把这些文字理解为是对立法中某些正常和典型的方面的解释，而不是对所有立法活动的conditio sine qua non（即必要的先决条件）的解释。立法机关所通过的绝大部分法规，都具有指向未来的效力，亦即是说它们都适用于继该法规颁布之后而发生的情形与争议。公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律——因为在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知——来裁定。希腊人不赞成溯及既往的法律，亦即可适用于过去事实情形的具有溯及既往效力的法律。查士丁尼（Justinian）的《民法大全》为反对适用具有溯及既往效力的法律提供了一个强有力的根据。布雷克顿（Bracton）将该原则引入了英国法律之中；而科克（Coke）和布莱克斯通（B1ackstone）则传播了这个原则；即使在当今的英国，该原则也被认为是法律解释的一项基本规则。在美国，联邦宪法的规定明确禁止在刑事案件中适用溯及既往的法律，而且也禁止适用有损合同之债的具有溯及既往效力的各州州法；在其他情形中，根据美国宪法正当程序条款（due-process clause），如果某一法律对既有权利造成了具有追溯效力的侵损，那么该项法律就可能会引发一个有关该法律的合宪性（constitutional validity）问题。

法律非溯及既往之原则，并非总是终结性的，而且某些种类的具有溯及既往效力的法律还得到了一些法律制度的支持或至少是默认。例如，在美国，为使技术上存在缺陷的法律程序、政府官员的行为或私人交易及合同具有法律效力而制定的补救性法规，就常常得到法院的确认，尽管这种法规作用于过去的事实或交易。同样，法律非溯及既往之原则，通常也不适用于那些具有程序性质的法律。这是指在民事案件甚至刑事案件中一般不可以用严刑方式审讯被告，即使这是在提起诉讼之时或犯下罪行之时才规定的。因此，我们必须得出如下结论：尽管从推测角度来看，立法机关创制的法令在绝大多数情形中都只对未来情势具有效力，但是武断地宣称非溯及既往乃是所有法规的一个必要的先决条件，却是不恰当的。

有关立法机关创制的法令之基本性质的一个更具争议的问题，乃是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的，亦即是说，它在一般形式上是否必须要求人们采取某种特定的行为方式。人们一般认为，真正意义上的法律必须包含一种一般性的规则，而那些只处理个别和具体情势的措施不能被认为是法律或立法机关创制的法令。能被引证来支持这一观点的诸多法理学家与政治哲学家的观点，我们已在前文中提及了。在立法机关的实践中，一般性法规与个别命令或措施间的这种重要区别，

在罗马法律中表现为法与特定法律间的区别，在德国法律中表现为立法机关创制的实质意义的法律与形式意义的法律间的区别，而在美国法律中则表现为国会所颁布的一般性法律与特殊（私法）法令的区别。有关国会特殊法令的一个例子就是，立法机关创立的法规赋予甲（但却不给予其他处于同样境况的人）以财产损害方面的救济、允许乙移居美国并成为美国居民、宣布丙是丁生于本国的孩子，或赋予卯以个人免税之权利。

将严格意义上的“法律”或“立法机关创制的法令”这两个术语用于那些具有一般性或规范性的法规之上，并将那些意义仅在于处理某一具体案件或某一单一事实情形的法令排除在此概念的范围之外，看来是极为可欲的。上述两类法规都源于一个以适当方式设立的立法议会这个事实，并不能为人们用同一术语称谓这两类法规提供充分的理由。由于英国议会的前身国王法庭（the Curia Regis）和其他国家立法机关的前身，都经常不分青红皂白地将立法职能同各种非立法职能混合在一起实施，所以这些非立法职能的残余也由这些立法机关一直保留到我们这个时代。因此，英国的上议院仍有权对司法案件做出终审裁决，而美国参议院则有权审理对美国总统、副总统和所有文官官员进行指控的案件。尽管上诉裁决和审理指控案件的权力由立法机关行使，但是人们总是——而且是恰当地——将上述活动视为是司法职权的行使，而不是立法行为。

在一种将权力划分为立法、行政和司法三权并视其为政治结构的支柱之一的制度中，适当地对政府行为进行分类，会具有重大的实际意义。但是我们必须认识到，包含有规范性规则的一般性法律同处理一种特定而具体情形的特殊法令之间的界限并不总是能够精确而轻易划定的。当我们将国会授予一位著名战斗英雄以国会荣誉勋章的法令同那种界定犯有疏忽驾驶罪的人的责任的法律相比较时，这条界限是极为明确的；而当一个立法机关的个殊性法令——例如，特许某项公用事业——的意义并不只限于同意这种特许本身，而且还对被授予人设定了权利与义务——这些权利与义务会在将来长久地持续下去——的时候，这条界限便模糊不清了。法理学的一般性讨论，并不能对这个边缘领域进行详尽的考察；就这个问题也许会成为一个实际问题而言，它可能会为人们更详尽的思考提供一个颇具意义的论题。

最后还应当指出的是，那些根据被认为具有法律效力的成文宪法而运转的国家，都承认某种特殊的高层次的立法形式，而这种立法形式优于其他普通的立法形式。宪法通常都是由专为立宪目的而设立的宪法大会创制的；而且通常也只有根据一定的程序才能够对这些宪法中的规则进行修改，而这些程序使得修改或更改宪法要比修改或更改立法机关创制的一般法令更为困难。宪法往往被视为是一个国家的根本大法，而且在许多情形下，它不仅含有旨在确定立法机关和其他政府机关的组织、程序及权限的规范，而且还含有旨在限定普通立法之内容范围的命令。例如，美国宪法规定，国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律。美国最高法院认为，这种性质的保障措施绝不能被解释为只是对国会所作的道德性告诫，相反，必须被认为是具有约束力的和强制力的法律规范。因此，宪法被提升为优越于普通立法的法律渊源。

第七十节 委托立法与自主立法

在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政官。此外，立法机关还可能将某些立法任务授予司法机关。例如，在美国，国会就委托美国最高法院承担制定供联邦地区法院使用的程序规则的任务，而且许多州的立法机关也通过了同样的授权法案。

近几十年来，美国国会一直把广泛的立法权力委托给美国总统和各种行政管理机关。当然，美国法律历史上亦曾发生过这样的情形，即美国最高法院曾一度认为国会不能让与任何立法权。如果这种看法仍具有什么意义的话，那么这种意义也可能不超过这样一个主张所具有的意义，即国会不能毫无保留地完全地放弃其在政府管理这个广泛领域中的立法职能。但是另一方面，当国会只是在一个相当狭小的管理活动领域内把制定规则的权力委托给行政管理机关之时，美国最高法院也不会强行要求这个国家立法机关从政策上具体指导这些行政管理机关如何执行被委托的任务。尽管最高法院认为国会应当向行政机关提供清楚明确的“标准”，但是存在于那些被最高法院认为符合这一要求的授权法规中的有些指示，实际上含义极为宽泛和模糊，因此它们为有关机构所提供的只是一种最低限度的规范性指导。另一方面，在最高法院晚近的判决中似乎呈现出了这样一种日益明显的趋势，即它认为这些行政管理机构本身应该为行使其职能制定明确的原则；这种趋势还认为，根据联邦宪法的正当程序条款，保留非结构性的自由裁量权领域会产生合宪性问题。

如上所述，美国国会常常授予政府首脑以颁布具有某种立法性质的措施的权力。因此，美国总统被授权宣布战时禁运并发布有关战时与敌国贸易的细则。通常来讲，总统或是以宣告的形式或是以行政命令的形式来行使其被委托的立法职能的。除了国会授予他的具体权力以外，总统是否还拥有为应付紧急状态所固有的或不言而喻的立法权力，直到今天——在尚缺乏占有支配地位的司法判决的情形下——仍是一个颇有疑问的问题。

我们必须把委托立法（delegated legislation）与自主立法（autonomic legislation）区别开来，即使这两种立法类型间的界限有时是相当模糊不清的。所谓自主，我们乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。例如，古罗马的一家之长就享有为其家庭成员和奴隶制定法律的广泛权力，其中包括对其家庭成员所为的并被他认为是应受严责的行为施以严厉惩罚的权力。既然他的自主权力先于国家的权力，那么认为国家将一定的立法活动领域“委托”给一家之长的说法，就不确切了。对这种现象所作的一种较为正确的解释指出：在早期，亦即当国家权力仍是较为软弱的时候，家庭单位的自主乃是一种基本且毋庸置疑的事实。国家公共权力只是经过一段时间以后才渐渐取代或限制了由一家之长管理个人家族的私性权利（private power）。后来，国家权力便常常介入家庭，其目的乃在于保护一家之长的妻子、孩子和奴隶，以防止家长武断地专横地行使其特权。

在中世纪，罗马天主教会有着高度的立法权，而且在历史上罗马天主教会的独立性和主权亦曾一度可同世俗国家的独立性和主权相对抗，甚或超过了后者的权力。即使在今天，世界上许多地区的教会仍拥有调整其自身事务的自主权力，而且由于国家经常声称无权或无意介入教会活动领域，所以从一般观点来看，我们也不能把教会所享有的自治范围的存在视为是国家委托权力的一种结果。

另外，私有企业和其他社团在今天也都拥有颁布有关调整公司内部关系的公司社团章程和细则的权力，且法院也常常承认这些章程与细则可以决定此种团体成员的权利与义务。工会就经常以一种严谨细致的方式调整其会员的权利与义务；有些国家的行业生产者则将他们自己组成全国性的或国际性的协会，而且常常是在没有立法授权或政府承认的状况下调整其产量、供应和价格等问题的。律师和医生的行业协会也渐渐发展出了一大批自主法律，其形式为行业纪律或规则和职业道德规则。我们甚至有理由认为，如果一个现代家庭中的父亲颁布了一部家庭法典，将家庭杂务明确分配给家庭的各个成员或确定给予孩子们的津贴额，那么这就等于在某个特定范围内行使自主立法的权利。这种家庭法典的目的基本上同适用于更多的人的法典一样，即规定一定的秩序并试图通过把规则一致地平等地适用于它们所指向的那些人来确保正义。

从实际情况来看，当今社会仍存在着或可能存在着这种自主立法的飞地，这是因为即使一个拥有大量立法权力的现代国家，也不可能制定出有关每一事件和每一个人的法律。政府法律仍留下了大量的真空领域，而这些领域则必须或能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。诚然，这些未占领域因国家的许可而在今天仍然存在着，而且能够在宪政制度范围内用公共法则加以填补；但是这一事实并不能消解这些领域的自主性质，只要国家的一般性法律未限制这些领域中的大量私性权力。

第七十一节 条约与其他经双方同意的协议

条约乃是国家、民族或其他为国际法承认的法人所达成的一种协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方，那么这种条约便被称为双边条约；如果涉及到两个以上的缔约方，那么这种条约通常被称为多边条约。为多数国家采用的并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约，在当今的法学著述中有时也被称之为国际立法行为。只要我们记住缔结条约程序与普通立法程序之间的基本区别，那么我们就毋需反对使用这一术语。一个现代民族国家的立法机关有可能会颁布少数立法者所不同意通过的法律，而且这些法律对隶属于该立法机关管辖范围的每一个人都具有约束力。但是另一方面，多边条约所设定的规范，却通常只对那些在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式来表示同意的国家具有约束力。

这样便产生了一个问题——这个问题在一定条件下可能会变成一个非常实际的问题——即两个或两个以上的国家按照正当的法律程序缔结的一项条约，是否构成一种真正的法律渊源。在英国，一项影响私人权利的或因该条约的执行而需要修改普通法或制定法的条约，必须由议会将其转变为一项国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。就这类条约而言，所会产生的惟一问题便是这种条约是否是国际法领域内的法律渊源。在那些主张业已有效实施的条约没有国内授权法案也能正常有效的国家，如美国（美国宪法第六条），条约是否是法律渊源的问题便会在更大的范围内表现出来。

人们对这一问题给出了两种回答。第一种回答认为，必须将造法性条约（lawmaking treaties）同其他条约加以区别。这种区别以这样一个事实为基础，即有些条约为缔约者未来的国际行为确立了新的一般性规则或修改和废除了现行的习惯规则或约定规则，而其他一些条约则不具有此目的。持这种观点的人认为，只有造法性条约才可以被认为是一种法律渊源。汉斯·凯尔森则反对这种区分方法，因为他认为任何条约的基本作用都在于造法，“亦即是说，其基本作用都在于创制一种法律规范，而不论它是一般性规范，还是个别规范”。根据这一观点，为国家间在相当长的一段时间内确立相互权利义务网络系统的条约同因先前债务而转移一艘船的所有权的条约之间，并不存在任何效力上的区别。

从本书对法律性质所采取的一般观点来看，凯尔森的上述观点显然是站不住脚的。由于要服从根深蒂固的传统和普遍的一般使用方法，而且还要考虑到法律的功能特性，所以“法律”这一术语，基本上应限定适用于含有一般性成分的行动或行为规范。如前所述，“个别规范”（individual norm）这一术语乃是一种语词矛盾的说法。因此，我们应当得出结论说，美国出售给澳大利亚联邦一些战舰以在澳大利亚领土上获得一个空军基地的协议，是不具有规范因素的。它是一项业已完全履行的交易，因为它并没有给该缔约国双方留下持续有效的权利或义务；不违背此交易的义务，会自动产生于财产法的一般性原则之中，且不必将这种义务作为该协议所设定的独立义务而硬塞进该协议中去。然而，对签署国各方都具有约束力的有关允许宗教自由、迁徙自由以及与其他缔约国国民进行商业和贸易的自由的条约，却确定了某些显然具有法律性质的一般性行为规则。因此，这类性质的条约便可以被确当地归入造法性条约一类。《国际法院规约》第38条为这种解释提供了依据，该条款只把那些确立了为争讼当事国明确承认的规则的国际协约（不论是一般协约还是特别协约）规定为法律渊源。

然而，我们必须认识到，在面对具体情形时，一般性规则与个别法案间的界线则往往会变得模糊不清。如果两国政府依据某项协议使自己在10年期限内承担交流有关和平使用原子能的所有发明的义务，那么显而易见，这项协议便不会发生任何棘手问题。这即是说，这类条约显然是一种造法性条约。但是，如果甲国政府依据某项协议同意在6个月的期限内出售给乙国一项有关某种导弹的发明以获得约定的价格款项，那么这种协议是否也应当同样被称为造法性条约呢？如果甲国依据某项条约，作为对乙国国民所遭受的执法不公而作的赔偿，同意在两年内分期支付10万美元的赔款，那么这种条约又具有什么性质呢？在后两种情形中，固然创制了待履行性质的权利和义务，但是同前述规定交流原子能发明的条约所确立的较为持久的一般性义务相比较，这些权利与义务只具有个别的和特殊的性质。那么，上述最后提及的两项协议是否也创制了法律呢？我们必须承认，对于这样一个问题，试图从理论上给出一个圆满的回答是不太可能的。“造法性条约”这一术语是否应扩大适用于那些在一般性规范与个别法案模糊不清的条约的问题，将完全取决于有关法律问题的具体性质，因为在此背景中，上述规范与个别法案的区分就会凸显出其相关性和实质性。

上述考察当能帮助我们理解一些国家的法律对条约与非条约性质的协议所作的某些区别的意义。例如，美国宪法规定，总统“经由参议院的咨询和同意并得到与会三分之二参议员的同意后，就有权缔结条约。”然而，美国宪政理论与实践却普遍承认，尽管存在上述规定，但美国总统既可根据其自身的职责也可在得到国会参众两院的简单多数的事先同意或事后同意之情形下，与外国缔结各种其他协议。这一类协议被称之为行政协议（executive agreements）；如果在有国会参与的情形下，它们则被称之为行政-国会协议（executive-congressional agreements）。

我们应当把条约与其他国际协议之间的区分界限划在何处呢？关于这一问题，学界依旧众说不一。有些论者主张参议院应在缔结条约领域中拥有极广泛的权力，并将总统在此领域中的权力局限于相对不重要的事务之上。而另一些论者则略进一步，他们允许总统处理颇具实质性意义的国际事务，“如果能够表明在总统缔结某些种类的行政协议方面存在着这样一种无可争辩的长期实践的话。”也有论者提出了更激进的观点，即在外交实践与外交法律方面，总统缔结的协议和行政-国会协议同条约已无多大区别；据此观点，总统无论是将一项国际协议作为条约交付参议院批准还是依其本人在对外关系领域中的广泛权力缔约或在国会参众两院多数同意后缔约，在多数情形下都属于总统自由裁量权限之内的事。

以上述无限制的方式把条约与行政协议等而视之的做法是无法令人接受的。首先，当宪法授予总统在得到参议院三分之二多数的咨询和同意后缔结条约的权力时，该宪法的制定者们大概并不希望让总统按其意愿来决定是否服从这一命令。其次，美国宪法在另一条规定中也清楚地确认了条约与其他种类的国际协议在法律上的差异。第三，该宪法的制定者们在当时确信建立一个一般性的（尽管不是坚如钢铁般的）权力分立制度是极为可欲的，于是他们希望将立法权的行使尽可能广泛地置于代议制大会的手中；据此，他们否弃了英国宪法中有关将国际关系领域内的立法权授给英国君王的规则。然而，我们应当承认那些把条约与行政协议等而视之的倡导者的某些观点，如在发生重大国际危机而且又没有时间将此问题交由参议院进行辩论和表决的时候，总统应当有权为应付此一紧急情势之目的而把行政协议的手段作为缔约的充分代表权来使用。

如果认为在没有得到参议院同意的情形下，总统缔结条约形式的国际协议的特权应被局限于严重危机的情势，那么我们就有必要对那些在正常时期使条约实施成为必要的外交政策目的进行辨识。我们可以有把握地认为，参议院以特定多数参与国际要事的情形应局限于那些涉及造法权力行使问题的重大的和重要的行动，而这也是与指导宪法制定者们按照立宪规划分配权力的一般观点相一致的。然而，人们也许会问，如果这就是宪法创立者的目的，那么他们为什么不在宪法文本中对造法性条约与处理行政管理事务的条约进行区分并将参议院同意的必要性只限于前者，以清楚地表达他们的那种意图呢？关于这个问题的答案很可能是这样的，即在他们的心目中条约与造法性条约实际上是同义语。制宪大会的杰出人士都非常熟悉瑞士外交家和国际法学家埃默里奇·德·瓦特尔（Emmerich de Vattel）的著作，他所著的有关国际法的专著曾普遍影响着美国的国际法理论与国际法实践，而且美国的开国元勋们也在他们的著述中经常征引他的观点。瓦特尔将条约与其他国际协议区别如下：

第152节，条约，拉丁文为“foedus”，乃是主权者为国家福利而缔结的一种永久性的或期限相当长的协定。

第153节，那些只视暂时利益的事务为其客体的协定被称之为协议、协约和安排。它们是靠一个单一行为而不是靠诸多行为的连续履行完成的。当某个相关行为履行以后，这些协定就完全履行了；然而，条约则具有待履行的性质，而且只要条约继续有效，条约所要求的行为也就必须继续履行。

上述两段文字把条约同有待履行的承诺等而视之，这些承诺具有相当的重要性而且要求对一些行为予以连续履行，至少是重复履行；而那种靠一个单一行为就可完成的短暂且临时的协议，则被排除在此概念范围之外。美国宪法的制定者们在宪法第二节第二条中规定缔约权力时，很可能仔细考虑了瓦德尔对这种权力的解释，并且力图将参议院的参与权限制在那些确立较为长期的相互权利义务的国际协定范围之内。处理这个问题的上述方法，一般来讲，会把业已生效的协议（如货物交易协议）以及不太重要的、只具即时利益或短期期限的而又不涉及为美国设定实质性法律义务的有待履行的协议，交由美国总统用行政协议的手段加以处理。

对上述缔约权力的观点持批评态度的论者可能会争辩说，根据上述观点，美国总统很可能毋须得到宪法规定的代议机构的同意就能够完成任何业已生效的交易，甚至包括把联邦领土割让给另一个国家的交易。不论对缔约权力这个问题在具体情势下做出何种回答，上述反对意见都是不具意义的。总统在行使其行政权力时，除了缔约权力条款中所确立的种种限制以外，还会受到其他无数宪法限制的约束。其中最为重要的是第5修正案，它禁止总统不经正当法律程序便剥夺任何人的自由或财产。另外，制定美国宪法的目的之一乃是为了组成“一个较为完美的联邦”；这一原则性宣告为美国总统设定了一项义务，即他必须保护和巩固美国联邦，而不得削弱它或缩小其范围。除此之外，我们还应当考虑到，对滥用职权予以弹劾的威胁，通常也会成为阻止总统采取违背国家根本利益的有害行为的有效威慑因素。

关于协议（如集体商定协议、交换专利与技术信息的工业协议、以及私人之间和私人与政府之间的其他各种合同），而不是条约，是否可以在某些情况下被视为是法律渊源的问题，我们就不作讨论了。根据本书对法律性质所采取的一般立场，我们可以从逻辑上推出这样一个结论，即如果这类协议含有规范性规定，那么我们就可以把它们看成是法律渊源。例如，就一项集体商定的调整雇佣、解雇、工资率、工作时间以及雇工群体纪律等问题的协议而言，我们似乎没有理由不把该项集体商定协议象立法机关所颁布的一部处理与其内容完全相同的劳工法典一样视为法律渊源。我们必须牢记的是，一项有效的集体商定协议既可在法院诉讼中也可在仲裁程序中作为承认和裁决雇主与雇员双方的实质性权利和义务的惟一法律依据。调整当事人相互行为并构成对等权利义务之持续基础的其他种类的协议，也同样可归类于法律的正式渊源之中。

第七十二节 先 例

当今，英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。然而，我们必须牢记的是，这种观点在我们这个时代固然争议甚少，但在英美法学理论中，它并不总是为人们所接受的。那种认为先例（precedent）具有权威性效力的学说在某种程度上是以这样一种假定为基础的，该假定认为法院判决之所以是一种法律渊源，乃是因为法官如同立法者享有创制法律的权力一样也有权造法；但是这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和法学家的否定。例如，17世纪的英国著名法官马修·黑尔（Matthew Hale）爵士就指出，“法院判决……，并不能成为确当意义上的法律（因为只有国王和议会才能创制这种法律）；然而，它们在解释、宣布和公布何谓该王国的法律时，特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候，却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小，但是它们却比许多个人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”曼斯菲尔德（Mansfield）勋爵在18世纪时也曾经指出，“如果英国法律真的只依先例而决定，那么它就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而，除法规规定的实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的，而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则贯穿于所有的案件之中”。他还指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字却不能。”

威廉·布莱克斯通（William Blackstone）爵士是18世纪英国著名法学家和法官，他就先例问题发表了下述意见：

证明某个准则是普通法规则的惟一方法，乃是表明遵守该准则已成了一种习惯。但是，这里会产生一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习惯或准则，而又由谁来决定它们的效力呢？关于这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。他们是法律的保管人、是活着的明断者，他们必须在各种疑难案件中作出裁决，而且还受其按国内法进行裁决的誓言的约束……。在证明构成普通法组成部分的这种习惯是否存在的方面，这些司法判决的确是人们所能列举出的最主要的和最权威性的证据。

在美国，约瑟夫·斯托雷（Joseph Story）法官也宣称，“从语言的普通用法来看，我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。只要法院发现它们有缺陷或理由不充分亦或不正确，法院本身便常常会重新审查、推翻和限定它们。因此，一国法律较为通常地被理解为是由立法当局所颁布的规则和法规，或者业经长期确立的并具有法律效力的地方性习惯。”詹姆斯·库利奇·卡特（James Coolidge Carter）也强调认为，一个“先例只不过是一种被证明了的或有效的习惯”。

所有上述文字都表明，这些观点的主张者认为，并不是先例本身，而是隐藏于其后或超越于其上的某种东西赋予了它以权威性和效力。据此观点，使司法判决其有法律效力的力量，并不是法官的意志或命令，而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性（the reality of the custom）。正如威廉·霍尔兹沃思（William Holdsworth）爵士所指出的，显而易见，“如果采纳上述观点，那么就会赋予法院随意创造条件的权力，而在这些条件下，它们会认为一个已决案例或一系列已决案例是具有权威性的。如果这些案例只是证明何谓法律的证据的话，那么法院就必须决定在不同情形下应赋予这种证据以什么样的重要性”。与此观点相一致，大法官肯特（Kent）也论辩说，一个前案判决不必在日后加以遵循，“只要法院能够表明，在那个特定案例中，法律被误解了或被误用了。”这种观点在根本上是与那种主张先例构成法律渊源的观点相悖的，除非法律渊源这一术语是在宽泛而非专门的意义上使用的。

这种对待先例问题的观点，成了众矢之的。约翰·奥斯丁（John Austin）效法杰里米·边沁（Jeremy Bentham），对这种观点提出了严厉的批评，他把这种观点称之为“我国的法官所做出的幼稚的虚构，即审判法或普通法不是他们制定的，而是一种非人制定的超自然的东西；我猜想，他们认为它的存在是永恒的，而法官只不过是在不时地宣告它而已”。约翰·萨尔蒙德（John Salmond）爵士也坚持主张说，法官造法乃是毋庸置疑的，而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权，并且他们是在公开地合法地行使着这一权力。”约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）也坚持认为，法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他们在判决中所规定的规则不仅是法律渊源，甚至就是法律本身。

上述两种理论可以被称之为司法过程的宣告说和创立说（declaratory and creative theories），我们拟在后文对它们的各自优点予以分别讨论。我们之所以在本节中论及它们，只是因为它们有可能帮助我们更清楚地认识法律渊源这个问题。我们应当注意霍尔兹沃思所作的陈述，即“当我们谈及司法判决的约束力时，我们并不是说法官所说的每一句话都是法律，更不用说他的那些理由了。”某个特定先例的文字，亦即是说对一个案例的规则或原则所作的文字阐述，在英美法律制度下，并不享有与法规中使用的语词所具有的同等权威性。我们将在下文中表明，法院常常会在后来呈现相同或相似问题的案件中修改或重述早先对规则的司法阐述。一个法官有可能认为，一个早期的案例对法律规则的陈述，含义或太广或太窄，或不正确或在表述上缺乏艺术性等。如果法官按照遵循先例原则而受先例约束，那么他就会试图重新确定构成早期判例之基础的政策原则，并将其适用于他正受理的案件，而不论最初案例中所使用的具体语词为何。考虑到这一事实，于是有论者指出先例并不是一种教条公式，而只是一种“对原则的说明”。换言之，正是作为判决依据的公共政策的理由或原则，而不是一般性法律的阐释，在运用遵循先例原则时才具有价值。

然而，当我们将未明确阐述的并可以说是在社会上尚未确定的公共政策原则、或声称用以支配解决法律问题的尚未最后确定的理性原则同那些以一种规范性声明的形式经司法承认、确认和确立的法律政策原则或正义准则相比较时，其区别就会表现得极为明显，而这是我们在讨论法律渊源理论时所必须重视的问题。在早期有疑问的并处于不确定状况的原则，现在可以经由司法判决而得到巩固。另外，还应当强调指出的是，许多法官，尤其是低级法院的法官，往往不愿意推敲并追究早期判例对某一原则所做的文字表述之深层含义。他们往往会不作任何批判分析或不进行重新考察就采用先例中所使用的原有语词并将它适用于此后的案件之中。不论早期案例中对法律的陈述之含义是多么宽、多么模糊或多么无鉴别力，它也常常会被当作真正的“判例规则”而适用于日后的判决。这样，一些先前以较不明确或较含糊的方式加以阐述的法律规则，最终却成了我们法律传统的组成部分；值得注意的是，它们是通过屡次重复和毫无质疑地采用而被纳入我们的法律体系中的。

基于上述考虑，我们也可以对宣告说提出质疑，因为它指出，先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。似乎更为可取的是，把对司法意见中表述模糊的原则的承认，同有关业经具体阐述的规则或原则往往会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合在一起，看成是将先例纳入法律正式渊源之中的充分根据。但是另一方面，在普通法历史的大部分时间中，法官们在适当处理早期判决方面拥有着巨大的自由，因此，在把法律渊源这一术语适用于先例之时就应当比把这一术语适用于法规或宪法规定之时更审慎、更低调且更严格。.

在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。在这些国家中，法律编纂手段的适用范围要比在英美法律传统国家中大得多，而且制定法也被视为是法官必须遵守的主要法律渊源。因此，查士丁尼的命令——“案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”，从一般意义上来讲，在当今仍被视为是占据支配地位的观点。如果一位低级法院的法官认为高级法院在一个早期案例中曲解了制定法规定，那么甚至这位低级法院的法官也可以不遵循该高级法院的判决，除非某一特定国家的法律就赋予高级法院某些种类的判决以权威性效力作了特别的规定。然而，我们应当指出的是，法官对待早期判例的这种自由，在理论上主张得较多，而在实践中就相对要少得多了。法院的判决，尤其是终审法院的判决，所具有的事实上的权威性，有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的判例数量的增多而增加。一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。

鉴于这些发展，一些罗马法系国家的论者便指出，司法先例应当被正式承认为权威性的法律渊源，但是这一观点迄今尚未得到人们的普遍接受。在欧洲大陆，还甚为流行着一种居间性观点，这种观点认为，某种司法行为方式可以集中表现为一种习惯法规范，并因此而获得充分的法律强制力和效力，当然，这种司法行为方式必须是持续了一定时间并在法律界内外得到了相当充分的承认。