第六十四节 人的创造力的开发

人的生性是这样构成的，即在他为维续自身的生存和繁衍后代的努力奋斗中，他的创造才能和精力并不会全部耗尽。在他的身上，还蕴藏着过量的精力，否则就不可能有我们所谓文明这一伟大的集体事业。如果人的能量已完全消耗在努力寻觅食物和住所、努力保护自身免受大自然的威胁以及繁衍同类这些事情上，那么人就不会有余力去从事更为高尚的文化活动，而这种活动远远超越了满足最低限度的即时的生活必需的活动范围。这种进行文化活动的剩余力量，乃是人区别于低级生命体的标准，而且此一标准可能比任何别的东西都更能说明问题。

的确，正如弗朗兹·亚历山大（Franz Alexander）所指出的那样，人力图充分发挥其潜力以为文明的各种任务作贡献的强烈欲望，会受到与之对立的“经济原则”（principle of economy）的对抗和阻挠，而这种“经济原则”则会促使人们在其生活的必要条件得到保障时放松追求和节省精力。积极性往往为惰性所抵销，能动的创造力则会因使人意志退化的懒惰而消失，生产力也会因懒散而丧失。由于发展奋斗与惰性这两方面的倾向，在个人生活和社会生活中都是固有的，所以为了实现人所具有的建设性和创造性的能力，就必须采取一切可能的合理手段激励其在发展和奋斗方面的欲求。只有当作为整个有机体的人的能力（其中包括精神的与情感的部分）得到尽可能充分实现的时候，人才能获得真正的幸福，而这一点已日趋为现代心理学家所承认。如果没有一个能够满足人在生理和精神方面的强烈愿望的整合完备的社会制度，那么这种状况就会伴随着因此而产生的种种结果在芸芸众生中造成严重的心理挫折，而这又有可能导致社会秩序的解体。人的愿望并不会因为得到食物和住所以及繁衍后代而得到满足。人还渴望参加某种有价值的事业，使他能够为此献出其特殊才能，而不论这种才能的性质如何、作用多大。因此，必须给予个人以实现更高的生活目标的良机，亦即发挥他们为人类服务的才能的良机。

在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。当然，法律并不能直接进行或增进文明大厦的建设；它也不能命令人们成为发明家或发现家，去设计城市建设的新方法，或去创作优秀的音乐作品。然而，通过为人类社会组织确立履行更高任务的条件，法律制度就能够为实现社会中的“美好生活”做出间接贡献。

一个社会制度的成功，在很大程度上取决于它是否能够将人们在经济追求与性追求方面未被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。只有在整个结构的基础极其牢固，而且即使顶层受到强大压力整个结构也不会崩溃的情况下，才能实现上述目标。只有业已建立了大体能够满足基本需求的有效制度的社会，才有可能指导或鼓励那些旨在使我们生活于其间的物质世界与精神世界变得更加丰富和更具色彩的活动，才有可能指导或鼓励那些旨在满足人们参与一项伟大事业欲望的活动。

为了确使人们的创造力被用于实现最有价值的文明目标，就必须打好重要的基础。我们必须注意的是，不能使人们的精力消耗或浪费在与邻人的不断冲突中、个人间与群体间的私人斗争中，也不能使人们的精力消耗或浪费在时刻警惕和提防反社会分子的挑衅性和掠夺性行为之中。除非社会为个人和群体保证了一定程度的安全，否则，他们就无法致力于那些人们通过合作努力方能实现的更为宏大的目标。

法律对社会的有益影响，在相当大的程度上基于这样一个事实，即它在某些基本的生活条件方面为个人创制并维续了一个安全领域。法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计和健康。法律使人们无需为防止其他人对他们隐私的侵犯而建立私人制度。法律通过创设有利于发展人的智力和精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。它对那些受本性驱使而去追求统治他人的专制权力的人加以约束，不让他们进行人身的或社会的冒险活动。（在由人性中难以驾驭的方面所确定的范围内）通过稳定某些基本行为，法律帮助人们从不断关注较低层次的问题中摆脱出来，并帮助人们将精力集中在较高层次的文明任务的履行上，因为对低层次问题的关注会妨碍人们适当履行那些较高层次的职能。再者，法律所建构的制度性框架，为人们执行有关政治、经济、文化等方面的多重任务提供了手段和适当环境，而这些任务则是一个进步的社会为满足其成员的要求而必须予以有效完成的。通过践履上述职能，法律促进潜存于社会体中的极具创造力和生命力的力量流入建设性的渠道；法律也因此证明自己是文明建设的一个不可或缺的工具。

第六十五节 促进和平

无论在国际舞台上还是在各国的内部事务中，法律的目的都是要起到一种制度性手段的作用，即用人际关系的和平形式去替代侵略性力量。昔日的人类发展史清楚地表明，迄今为止，法律在遏制有组织的群体内部的斗争方面要比其在控制这种群体之间的战争方面更为行之有效。

正如我们在前一节中所指出的，在社会状况处于混乱的情形下，个人或群体间常常会发生旨在伤害或消灭对方的冲突争斗，这种混乱状况对于发展人们的建设性能力来讲是极无益处的，然而这些能力的确当行使则是人之幸福和文化发展的一个条件。在这种混乱的事态中，人们会将其全部精力都用于自我保护和谋划驱逐侵略者或进行侵略的破坏性事务之中。然而，人的心理并不是要尽可能地维持一种旷日持久的、无尽无头的社会斗争状况。几乎所有的社会都成功地确立起了使其成员和平共处的各种措施，而且也都成功地创制了各种旨在增进社会单位内部的和谐与和平的制度。

在人类努力建构有序且和平的“国家组织”（“polities”）中，法律一直都起着关键的和重要的作用。法律是社会中合理分配权力、合理限制权力的一种工具。如果法律成功地完成了这一任务，那么它对社会凝聚和生活安全便做出了重大贡献。一个健康的法律制度会根据这样一种计划来分派权利、权力和责任：这种计划既会考虑个人的能力和需要，同时也会考虑整个社会的利益。一个社会体的法律制度还会建立某种机制，以调整这个社会单位中不同成员间——在许多国家，还包括这些成员与政府间——的冲突。

国内法力图保护一国内部的和谐与合作，而国际法则力图在跨国或全世界的范围内实现和谐与合作。国际法制定了促进国家间政治和经济交往的规范与程序、调解国家间争端和平息国家间不满的规范与程序以及保护暂时居住在他国统治之下的本国国民的规范与程序。国际法正是通过上述规范和程序的建构而全力减少种种可能引起国际冲突之事件的。然而，人们一般都会承认，国际法规范制度极不完善，而且它在强制执行过程方面还存在着某些严重的不足之处，所以它在根除国际摩擦根源方面，在调停国家间的重大分歧方面都还未能取得很大的成就。

在一个面临着可能被核武器毁灭之威胁的世界，法治的上述缺陷必然会引起人们的深切关注。用兰亚德·韦斯特（Ranyard West）的话来讲，“在现代社会中，因个别成员的个人专断行为而带来的麻烦比较小，而因现代社会不能控制集体侵略行为所带来的麻烦则比较大”。在历史的这一关头，值得我们严肃思考的问题是：人类是否能在未来找到一种消除国际战争的万全之药。一些研究人性的著名学者就人类可能找到一种令人满意的解决方法表示了极大的怀疑。例如，西格蒙德·弗洛伊德（sigmund Freud）先生就曾确信——至少在其晚年是如此——人所具有的社交冲动和创造冲动完全受着一种否定性力量的抗衡，这种否定性力量便是“死亡本能”（death instinct），其发泄点之一就寓于人的侵略性和毁灭性欲望之中。弗洛伊德认为，这种强大的欲望构成了人们消除战争的障碍。然而，他也希望，文化的进步以及人们“对未来战争的后果所产生的正当恐惧，”会在一定时间内使战争绝迹。德国研究人之性格的学者康拉德·洛伦茨（Konrad Lorenz）也在前不久的时候得出结论认为，“种内斗争”（intraspecific fighting）是动物与人类的共性，但同弗洛伊德一样，他也没有完全排除人能设计出一些控制其好战冲动的有效方法的可能性。

埃里希·弗罗姆（Erich Fromm）对弗洛伊德有关人类普遍具有侵略冲动的假定提出了质疑。在弗罗姆看来，人性中的破坏力量既不是一种原始性的欲望也不是一种本能性的欲望，它只是在人受挫时才会表现出来的一种东西。“破坏程度是与封堵一个人所应发挥的能力的程度成正比的……。如果要求发展和要求生存的生命倾向受到挫折，那么因此而封堵的能量就会经历一种变化过程，并转化为一种毁灭生命的能量。因此，毁灭乃是生活无以维继的结果。”如果这一理论是正确的，那么该理论当然没有凸显出未来战争的可能性。国家与个人一样，如果它们在周遭世界中遭遇到强大的敌意，那么它们也会面临挫折情形。

布罗尼斯劳·马林诺斯基（Bronislaw Malinowski）专门研究了有关战争本能是否植根于人之遗传系统的问题。当然，他对这个问题做了否定的回答。“人们打仗，并不是因为他们在生理上受到强迫，而是因为他们在文化上受到诱使……。战争并不是人类的原始状态或自然状态。”他还指出，如果战争源于一种固有的生理冲动，那么它一定会在人类发展的最初阶段发生，因为在人类的最初阶段，那些生理倾向表现得最为直接，也最不受约束。然而，在最为原始的群体中，战争却并不存在。后来，当部落间的战争开始出现时，它还只是一种极偶然的事情，而且规模也不大。当一个有组织的群体觉得其集体单位的利益和安全受到其他单位实际干预或可能干预的威胁时，这种战争便会爆发；饥饿也会促使人类群体走上战争之轨。这种情形下的战争，并不是自己爆发的，而是在恐惧、愤怒或绝望的冲动下爆发的。尽管征服性战争在历史发展的后来阶段中发生了，但是马林诺斯基认为，人们之所以进行这种战争，乃是因为它们在经济上和政治上有利可图，而不是因为人性中的那种所谓“食肉动物”（animal of prey）的性格逼迫他们如此行事的。我们可以从下述事实中发现支持这一理论的某种证据，即罗马帝国曾经维续了两个世纪的和平，而且当今世界中也有许多国家（其中包括瑞士和斯堪的纳维亚国家）都在很长的时间中未发生战争。

未来历史的发展进程将会对这个错综繁复的问题给出最终的回答。即使有一天实现了全球统一，一个世界国家（a world state）内部的一些构成单位之间发动毁灭性内战的可能性也是无法排除的。我们现在并不能完全断言，将来是否不再会有许多顽固强硬且权欲极大的领导人，而这些领导人则会激发人们好斗的本能，从而使永久和平变成一个乌托邦式的梦想。但是需要指出的是，当下似乎还没有一种占优势的心理学证据可以表明，侵略性暴力是绝大多数人的一种原始的根深蒂固的特性，以及誓死进行你死我活的斗争必定是人类不可避免的命运。

第六十六节 相互冲突的利益之调整

如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间（也许有人会怀疑，历史上是否有过这样一种社会，即它能够在长时期内完全压制人们的这些自然冲动），那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。两个人可能会想占有同一件财产而且也都会采取措施去得到它，而这会使他们卷入一场严重的纠纷之中。几个人可能会从事一项合伙事业，然而他们在管理该企业或计算个人得失份额时却可能意见不一。一个人可能伤害另一个人并被要求对受伤害人进行损害赔偿，而他却可能会拒绝承担赔偿他人损失的义务或责任。

然而，社会所遇到的麻烦还不只是个人（或个人群体）利益之间的矛盾和冲突。还有可能发生一方为某个个人或个人群体利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。政府或许希望在某个私人占有的地方开辟公路或建造建筑物。政府也有可能为了国内安全或民族自卫而设定一些侵犯个人言行自由的约束和限制规定。在战争时期，有组织的社会甚至可能不得不要求个人为了整个集体的利益而牺牲他们的生命。

法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般性标准，那么有组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错，比如说：什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限制应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。

正如我们所理解的那样，利益既可以是个人的利益也可以是社会的利益。个人生命的利益、私有财产的利益、缔结合同的自由和言论的自由等，都可以被视为是个人利益。罗斯科·庞德对那些要求得到法律制度承认和保护的以及部分同上述个人利益相重叠的社会利益作了辨识和阐释。根据他的观点，应当得到鼓励和增进的社会利益有下列诸项：一般安全中的利益，其中包括防止国内外侵略的安全和公共卫生的安排；社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；一般道德方面的社会利益；自然资源和人类资源的保护；一般进步的利益，特别是经济和文化进步方面的利益；最后但并不是最不重要的一点，即个人生活中的社会利益，这种利益要求每个个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。

与上述个人利益和社会利益相关的最为棘手的问题乃是这样一个问题，即如果上述利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的相对重要性呢？在对上述利益中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断：然而这些价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个“利益评价”（valuation of interests）的问题。一般安全方面的利益是否优越于财产保护和最大限度自我发展方面的个人利益呢？保护自然资源方面的社会利益是否就高于充分运用私有财产，如开发石油财产方面的个人利益呢？

庞德本人不愿意受一种僵化呆板的评价规则的束缚。他解决这个问题的方法，是一种实用主义的和经验主义的方法。他认为，法官应当了解其责任的性质并应当在他所能得到的最佳信息的基础上尽全力完成其职责，而其最终目的，正如庞德所认为的，便是尽可能多地满足一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。

人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。

对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。然而，由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果那种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁定。

这个领域的审判过程可以采取好几种形式。一般而言，法律可以采取一种黑白分明的方法（a black-and-white approach）并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求做出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。例如，在一起人身伤害案件中，双方当事人都有过失行为；对于这种案件，普通法拒绝采用这样一种妥协的方法，即按照原告本人过失的程度将其索赔范围降低。相反，普通法却完全拒绝给予犯有共同过失的索赔人以补偿，而不问其程度如何。

另一方面，在英美衡平法中，上述僵化呆板的态度则未能占上风。在一起按照衡平法进行调整的诉讼案中，法院可以发布一项有条件的裁决，要求原告以某种形式公平对待被告，并以此作为其获得他所要求的赔偿的前提条件。衡平法承认，当事人各方相应的地位并不是简单明了的对或错；双方当事人可能都是部分对和部分错，因此采取一种妥协或互相调整形式可能要比“二者取其一”的方法（either-or solution）更为可取。

近来，许多国家都越来越多地诉助于仲裁程序，亦即将争议交给普通法院制度以外的人去裁决。诉诸于仲裁程序，根据当事人双方自由的协议，可以是完全自愿的；而如果双方当事人的协议是由某一法律规定强制执行的，那么这种诉诸仲裁程序的形式便可以是强制性的。在上述两种情况中，仲裁人通常都被赋予了很大程度的自由裁量权，以使他们所作的裁决能够与该案件的特定情形相适应。

调解与仲裁不同，因为仲裁人发布的裁决一般来讲都是有约束力的和可强制执行的，而调解人只是将当事人召到一起并且用自愿和解的方式帮助他们调和争议。在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。其他东方国家，如日本和苏联，也都采用各种不同形式的调解程序。在当今西方世界的一些社会关系领域中，人们也可以发现这种倾向于调解的趋势。

人们可能会提出这样一个问题，即是否由于仲裁和调解程序具有极大的灵活性和非正式性，所以它们的存在本身就意味着法律有效范围的缩小。然而我们知道，由于仲裁者和调解者在作裁定时是受法律的基本规则和原则支配的，所以我们不能因此而简单地说法律的有效范围缩小了。我们可以假定，在许多情形中他们都是受法律指导的，特别是当上述基本规则同时又反映了该特定社会中占支配地位的正义观念的时侯就更是如此了。另外，在实在法严格的强制性规定的范围内，仲裁和调解有时会导致人们采纳调整有关当事人未来行为的私法规范，进而也就产生了一种特殊的立法。

第六十七节 法律的弊端

尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度。

汉斯·摩根索（Hans Morgenthau）曾经指出，“某种特定的现状会经由法律制度的规定而得到稳定和永存，”而且由于法院是法律制度的主要工具，所以“它们一定是作为这种现状的代理人行事的。”尽管这个说法没有足够重视法律生活中的稳定与变化之间复杂的互动关系，但它却包含了一个重要的道理。通过宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策，或者通过先例而对当代的法官进行约束或从理论上进行约束，法律凸显出了一种保守的倾向。这一倾向根植于法律的性质之中，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”在社会发生危机的时候，法律常常会陷于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整（有时是大规模的调整）让路。

法律的“时滞”（time lag）问题会在法律制度的不同层面中表现出来。如果一部宪法的规定极为详尽具体而且不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。一个立法机关在实施其改革任务时，可能会受到一些在维持现状方面具有既得利益的有影响的群体的阻碍。再者，立法过程往往也是缓慢而棘手的，而且立法者也往往倾向于对即时性政治利益做出快速反应，而对修正过时的法典或使充满传统因素的司法法律现代化等问题反应迟钝。从很大程度上讲，法官很少进行改革，即使改革，也是犹豫不决的、填隙式的。即使他们有权推翻过时的先例，他们仍可能亦步亦趋地遵循这些先例。

与法律保守倾向有关的问题是法律规范框架中所固有的某种僵化性。由于法律规则是以一般的和抽象的术语来表达的，所以它们在个别情形中有时只能起到约束的作用。柏拉图在他的某些著作中对法律观念所表达的反感，就根植于规范性安排所具有的这种特征。他认为，一般性规则不可能公正地处理人际关系，因为人际关系具有无限的多样性和复杂性。亚里士多德也指出，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性与普遍性，所以它就可能因此而给解决每个个别案件带来困难。他因而提出，在某些得到明确规定的情形中，应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律。显而易见，儒家伦理对法律的僵化性持有一种更为极端的反感。而这种反感则主要反映在它对调解正义的强烈赞同。儒家思想并不鼓励好讼的态度，因为这种好讼态度是以欲求在最大程度上维护法律制度所赋予的权利为特征的，而这与自愿妥协和迁就对手的那种友好克制的精神截然不同。

法律的第三个潜在弊端源于规范控制的限度方面。制定规范的目的就在于反对和防止无序状态，亦即是反对和防止无结构的发展（structureless growth），因为这种发展会把社会变成一个连路都没有的大丛林。由于始终存在着这样一种危险，即人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候有可能超越这些制度的法定范围，所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀。这也是尼采的担忧之所在，即社会组织的法律方式的限制性质总是会产生这种结果的。尽管我们有许多理由可以拒绝接受尼采权力哲学的古怪的力本论，但是我们却必须在同时承认，他提出了一个不容忽视的问题。

历史上就发生过许多过度使用法律控制手段的情形。极权统治时期的晚期罗马法就以一切手段干预私人活动，甚至包括职业选择的活动。手工业者、手工艺人和其他劳动者不仅只能干这种工作，而且他们的职业也被强行规定为遗传职业，亦即他们的孩子都被迫继承父亲的职业。在近代，普鲁士大帝的法典亦是此一方面的范例，其典型的特征就是对公民的生活做出了事无巨细的规定，甚至对居民家庭内部隐私关系的具体细节亦做了规定。在19世纪的美国，公共行政有时也因法律的极强限制性而受到了妨碍，这种限制性甚至把政府在行使权力方面必要的自由裁量权都统统禁止了。

以上所述的法律弊端，有一些大概能够通过明智而审慎地使用立法权力而加以避免；这特别适用于过分控制方面的危险。然而，我们必须认识到，在某些社会条件下，亦即当无政府状态与分裂状况威胁到社会组织时，采用压制性的法律控制方法的那种诱惑就会变得极为强烈。在努力阻止分裂力量在社会中起作用并努力造成一种更高程度的社会凝聚力的时候，钟摆也可能会摆向另一个极端，即强制社会停滞和墨守成规。

法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面：“有光的地方，就有阴影。”法律所具有的保守且侧重过去的特点，保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性，这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则，并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突。另外，不断的任意的变化所导致的严重结果，对于人来讲，似乎只有在他们生理的和心理的结构所确定的范围内才能为他们所承受。除非是在历史的特别反常时期，否则就有必要对变革进行安排和计划。

法律的僵化性或刚性源于法律一般性规则的形式结构。人们可以通过将司法制度完全个别化来避免这种僵化性。然而，鉴于我们在本书中业已讨论过的缘由，如果放弃对原则的依赖而仅凭直觉对每个案件的特定事实做出反应，那么这种依个案而定的解决法律纠纷的方法就会与社会最佳利益大相径庭。人们愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式，而这可以减少因法律的僵化性质而导致的一些弊端，如典型的对抗制诉讼所表现出来的“要么全胜，要么全败”和“胜诉方全得”的哲学。这会产生许多自愿的妥协或法院设定的妥协，从而“由法院按照一种定量标准来分配双方诉讼当事人间的权利义务，但是这种定量标准并不会仅限于支持一方当事人而置另一方诉讼当事人于不顾。”然而，我们可以有把握地认为，一个发达的法律制度仍将不得不承认，在许多情形中，法律对诉讼当事人的要求所作的答复必须是明确无误的“行”或“不行”。当然，我们也必须认识到，调解程序要求双方当事人采取一种在任何案件中都不可能采取的合作态度为前提条件。

只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合，是极为困难的。因为这要求立法者具有政治家的敏锐、具有传统意识以及对未来之趋势和需求的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；这种训练强调专门的司法方法所特有的持久特征，同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历了数个世纪缓慢且艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特性，并使其得到发展。