第十八节 萨维尼与德国的历史学派

17和18世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的和最完美的法律形式的指导。他们所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。

欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰。当这次大革命未能实现其已经着手力图以教条主义的方式实现的那些目标而不得不满足于部分成果时，整个欧洲已开始出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。特别是在德国和英国，反对此次大革命先驱者所倡导的非历史的理性主义的运动相当得势。这两个国家抵制并且在某种程度上阻挠了人们在整个欧洲大陆传播法国大革命思想的企图。立基于历史和传统的保守思想，开始为人们所强调并广为宣传。在法律和法哲学领域，这意味着对法律的历史和传统的强调，进而反对从思辩的角度建立自然法的企图。法律的历史得到了彻底的研究，而法律改革者的热情则受到了阻碍。在这个时期，对形成法律的各种力量的科学研究，已然开始取代对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求。

在英国，埃德蒙·伯克（Edmund Burke）在其所著《法国大革命的反思》（Reflections on the Revolution in France）（1790）一书中，谴责了这次革命的激进行为，并且强调了传统和渐进发展的价值。他反对法国大革命对法国人民的政治和法律秩序进行他所认为的鲁莽的变革，并且认为历史、习惯和宗教是社会行动的真正指南。在德国，人们对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想产生了更为强烈的反动，并掀起了一场颇有影响的运动。这场运动具有浪漫的、非理性的、鼓吹民族主义的性质，并在文学、艺术和政治理论等领域得到了表现。在法学领域，这场运动的代表是历史法学派，而这个学派最著名的代表人物则是弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl Von Savigny，公元1779～1861）和他的得意门生乔治·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，公元1798～1846年）。

萨维尼在其名著《论立法和法理学在当代的使命》（of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence，1814）中，首次提出了他的法律观。这本论著是萨维尼对海德堡大学民法教授A·F·J·蒂博特（A·F·J·Thibaut）提出的一个建议的回答。该建议的内容大致是，应当在罗马法和《拿破仑法典》的基础上，对日尔曼各州的法律和习惯以一种前后一贯的方式进行编纂。萨维尼对这个建议予以了猛烈的抨击。他认为，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”（the common consciousness of the people）。就象一个民族的语言、构成和举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，亦即“民族精神”（Volksgeist）决定的。萨维尼指出，每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对这些传统和习惯的不断运用，它们逐渐地变成了法律规则。只有对这些传统和习惯进行认真的研究，我们才能发现法律的真正内容。法律，就其本意来讲，乃是同一个民族关于公正与正义的看法相一致的。套用萨维尼的话说：

人们可以看到，在有据可查的历史发展的最早时期，法律就已具有了为某个民族所固有的特征，就象他们的语言、举止和构成有自己的特征一样。不仅如此，这些现象绝不是孤立存在的。它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的，某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。把它们联结为一体的，乃是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识，而不是因偶然的和专断的缘故而产生的观念。

因此，萨维尼认为，法律就象语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律并不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后随着民族个性的消亡而消亡”。

在这一进化的过程中，萨维尼又赋予了法律界一个什么样的角色呢？萨维尼清楚地意识到这样一个事实，即在一个先进的法律制度中，法学家、法官和律师对于法律制度的建构起着积极的作用。他知道，民众的想法并不能形成程序法典、证据规则和破产法。但是他很少把法律工作者看成是一个专门职业的成员，而更多地是把他们视作人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表……”

普赫塔同意其导师的观点，认为法律从民族精神中生成和发展的过程，乃是一个无形的过程。“对我们来说，可见的只是其结果——法律，好象它是从一个黑暗的实验室中产生的一样，这个暗室孕育了它，并使它成为现实”。他对法律一般起源的研究使他相信，习惯法乃是一个民族的共同信念的最真实的表示，因此它高于制定法。他认为，规定明确的制定法只有在它体现了普遍的民族习惯和惯例时才是有用的。

显而易见，历史法学派的理论与古典自然法哲学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为，只要诉诸于人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性；古典自然法学——基本上作为一种革命的理论——面向未来，而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期，帝国王朝的“神圣同盟”就是其间的表现，而历史法学派实际上就是这种反动在法学上的表现。在评价历史法学派时，我们不应忘记萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。再者，他还是一个反对法兰西世界主义理论的日尔曼民族主义者。他极力反对《拿破仑法典》，并力图阻止德国也制定类似的法典。这些事实解释了他为什么不喜欢制定法，反而强调沉默的、不可名状的和意识所不及的力量是法律发展的真正要素——任何立法者都不得干扰这些要素。

历史法学派也许是促使人们重新关注历史的最重要的因素，因为这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。在当时，世界各国，尤其是德国，都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详尽的探究。学者们常常撰写一些详尽描述某个久远法律制度中较小细节的书籍。从某些方面来看，花费在这种历史研究上的劳动同其所取得的成果很不相称，但是在许多情况下，这种研究也大大丰富了我们认识早期法律制度发展时所必需的知识。

第十九节 英国和美国的历史法学派

英国历史法学派的奠基人和主要代表人物是享利·梅因（Henry Maine，公元1822～1888）爵士。萨维尼解决法理学问题的历史研究进路对梅因产生了强烈的影响。但是，在对原始社会和进步社会法律制度的发展进行广泛的比较研究方面，他又超越了萨维尼。这些研究使他相信，各民族的法律发展史表明，一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在构建和管理人类社会方面，并不存在无限的可能性；一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现，而且一旦它们重复出现，就会以一些典型的方式表现出来。罗马封建制所确立的法律规则和法律制度与英国封建制极为相似，尽管它们之间也存在着一些不同和差异。

梅因在其名著《古代法》（Ancient Law）中，陈述了他认为自己已经发现了的法律进化的普遍规律之一：

社会进步的运动在一个方面是相同的。在整个运动过程中，最为显著的是个人对家庭依附关系的逐渐消失和代之而起的个人责任的增长。作为国内法所关注的一个单位，个人稳步地代替了家庭；当然，这种进步是以不同的速度完成的。没有绝对静止的社会，但是只有仔细研究这些社会所显示的现象，才能认识到古代组织结构的瓦解过程。但是，无论这种变化的速度如何，它们都没有遇到抵抗或发生倒退，而且人们还会发现，因从某些完全外来的渊源中吸取古代的观念和习惯而明显致使这种变化迟缓的现象，也只是极偶然的事情。再者，人们也不难发现人与人之间的关系在不同程度上逐渐代替了源于家庭权利和义务中相互关系的那些形式。这种关系就是契约。从历史的一极，亦即从所有的人身关系都归为家庭关系的社会状况出发，我们似乎已稳步地迈向了这样一个社会秩序的阶段，其间，所有的个人关系都产生于个人间的自由协议。

据此，梅因得出了一个经常被人征引的结论，即“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动”。身份乃是一种固定的状态，个人在这种状态中的位置并非出于他的意志，而且他也不能通过自己的努力而否弃这种状态。它是这样一种社会秩序的象征，在这种秩序中，群体——而非个人——是社会生活的基本单位。每个个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步，这种状态逐渐地让位于一种基于契约之上的社会制度。这个制度的特征是个人自由，因为“权利、义务和责任都源于自愿的行为，而且是行使人之意志的结果。”根据梅因的观点，一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。

梅因“从身份到契约”的理论，并不是他对法理学做出的仅有的杰出贡献。他还在许多方面增进了我们对法律历史的认识和理解。例如，他关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论（theory of the sequence of phenomena），就极具意义。他认为，在最早阶段，法律是根据家长式的统治者个人的命令制定的，而他们的臣民则认为他们是在按神灵启示行事。然后便是习惯法阶段，那时是由宣称垄断了法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用习惯法的。第三个阶段的标志是，由社会冲突引起的习惯法的法典化（例如，罗马的十二铜表法）。根据梅因的观点，第四个阶段是借助于拟制、衡平、立法等手段而对古代严苛的法律进行修正的阶段；上述手段的采纳，乃旨在使法律同日益进步的社会相和谐。最后的阶段，亦即用科学的法理学把所有上述不同的法律形式编制成一个前后一贯且系统的整体的阶段。梅因认为，并不是所有的社会都成功地经历了上述各个阶段，而且各个社会的法律发展，从某些特定的方面来看，也并不都是沿着同一轨迹展开的。当然，梅因只是希望指出法律进化中的一些一般的发展方向和趋势。现代研究表明，从总体上来说，在探索法律“自然历史”的某些基本道路方面，梅因是极为成功的。

20世纪初，保罗·维诺格勒道夫（Paul Vinogradoff）爵士的历史研究，对梅因的法律进化比较分析予以了补充。英国的历史研究也取得了丰硕的成果，如波洛克和梅特兰（Pollock and Maitland）的《爱德华一世前的英国法历史》（History of English Law Before the Time of Edward I）、霍兹沃思（Holdsworth）的《英国法历史》（History of English）以及大量的专题论文和专著。但至今还缺少的是，把法律发展同英国政治的、社会的和文化的一般历史紧密结合在一起进行分析的英国法律历史方面的著述。

现在我们拟转向讨论美国的问题。1849年，卢瑟·S·库欣（Luther S·Cushing）在哈佛大学法学院开设了一个系列讲座。在这些讲座中，库欣大肆宣扬德国的历史法学派，尤其是萨维尼的理论。听这个讲座的学生中有一个名叫詹姆斯·库利奇·卡特（James Coolidge Carter，公元1827～1903年）的学生，他后来成了纽约州的著名律师和美国律师界的领袖。库欣的讲座给他留下了深刻的印象，并使他成了一位笃信萨维尼理论并终身倡导其理论的人物。

卡特的基本观点是，习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的惯例”（authenticated custom）罢了。从本质上讲，正是惯例决定着某一行为正确与否，而解决正确与否问题的司法判决只是给某个社会惯例盖上了政府的印章和证明了它的真实性而已。因此，根据卡特的观点，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实——即得到社会承认的惯例——中发现和探寻法律。他甚至把欧洲大陆的那些伟大法典也视作是对植根于民众意识之中的先存法律的重述。“制定的新法律只是客观存在的法律中的一小部分”。

同其先辈萨维尼一样，卡特也卷入了一场关于法典编纂的激烈的论战之中。19世纪下半叶，戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field）建议纽约州通过一部全面的民法典。他指出，法官不应当是立法者，因为根据他的观点，在普通法制度中，法官却必定是立法者；他还论辩说，法典可以赋予法律以明确性和确定性，从而能使人们事先知道他们有哪些权利、义务和责任；而且法典还可以使法律系统化和易于理解，因而能减轻法学研究的负担。卡特则竭立反对这个建议。撇开其他不论，他还指出，由于法典需要解释和补充，所以法典仍然是法官制定的法律；平民百姓一直都没有研究和查阅判例法，因此他们也同样不会去查阅法典；由于人们只有在一条坏的法规所引起的危害已经造成以后才能修正此一规则，所以法典还会妨碍法律的发展。正如萨维尼讨伐编纂法规的运动成功地阻止了一部德国民事法典的通过一样（至少在其有生之年是这样），卡特反对《菲尔德法典》的论辩对于挫败在纽约州制定这部法规的计划也产生了很大的影响。

第二十节 斯宾塞的法律进化理论

赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer，公元1820～1903年）是一位英国的哲学家和社会学家；在查尔斯·达尔文《物种起源》（Origin of Species）一书的强烈影响下，他创立了一种有关法律、正义和社会的理论。斯宾塞认为，文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程的主要决定因素。他认为，进化表现在分化、个体化和日益增多的劳动分工中。根据他的学说，文明是社会生活从简单的形式到较为复杂的形式、从原来的同质（homogeneity）到最终的异质（heterogeneity）这样一种渐进的过程。他把这种文明发展过程划分为两个主要阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态，其特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段。第二个阶段是较高的或工业的社会形态，其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。

斯宾塞认为，社会发展第二个阶段的标志是，增加对政府职能的限制，以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围之内。斯宾塞反对各种形式的社会立法和集体管理，并且认为它们是对自然选择之法则的不正当干涉，而在文明的最高阶段，自然选择之法则应当具有无限的权威。他憎恶国家进行的任何社会活动，反对公共教育、公共通讯、公有医院、国家货币、由政府管理的邮政制度和济贫法。

斯宾塞的正义概念是以自由观念为核心并由两种要素构成的。他论辩说，正义的利己要素要求每个人从其本性与能力中获取最大的利益；正义的利他要素则要求人们意识到，具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制。这两种要素的结合，就产生了“平等自由”的法则。斯宾塞将该法则表达如下：“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。”换言之，正义就是每个人的自由只受任何他人享有的相同自由的限制。

这一“平等自由的法则”清楚明确地表达了一种与个人主义和自由放任时期相适应的正义观念。这个观念的必然结果，就是对一些斯宾塞称之为“权利”的特定自由加以规定。其中包括：人身不受侵害的权利，迁徙自由的权利、利用自然资源（光和空气）的权利、财产权利、交易自由和契约自由的权利、信仰和崇拜自由的权利、言论和出版自由的权利等。需要指出的是，他所信奉的强势个人主义使他认为，只有国家才能保证和行使的社会“权利”（如工作权和贫困情况下的社会扶养权）并不具有权利的性质。他甚至有些不愿意承认每个公民所享有的参与选举的政治“权利”为权利。他指出，“由于选票‘按人头’分配，所以成员较多的阶级不可避免地会通过牺牲成员较少的阶级的利益而获益。”对他来说，工业社会最好的宪政乃是一种代表群体利益而非代表个人的制度。一言以蔽之，他对自由放任主义的信奉，也使他对多数统治所具有的政治后果深感担忧。

第二十一节 马克思主义的法律理论

马克思主义的法律理论对社会主义国家的法理学思想产生了极大的影响。人们一般认为这一理论具有下述三个基本假设：（1）法律是不断发展的经济力量的产物；（2）法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具；（3）在未来的共产主义社会，作为社会控制之工具的法律将会逐渐减少其作用并最终消亡。我们必须提出这样一个问题，即所有上述假设是否代表了社会主义运动的奠基人卡尔·马克思（公元1818～1883年）和弗里德里希·恩格斯（1820～1895）的观点，或者其中的一些观点是否必须被看作人们后来对马克思理论所作的教条性增改。

1.有关法律是经济状况的反映的观点，乃是马克思和恩格斯辩证唯物主义理论中一个不可分割的组成部分。根据这种理论，任何特定时代的政治、社会、宗教和文化制度都是由当时存在的生产制度决定的，并且构成了建立在这种经济基础之上的“上层建筑”。法律被认为是这个上层建筑的一部分，因此，法律的形式、内容和概念工具都是经济发展的反映。“法律关系以及国家形式既不能从其本身来理解，也不能从所谓的人之心智的进步来解释，而应当从它们所植根于的物质的生活状况加以解释……随着经济基础的改变，整个巨大的上层建筑也或多或少地会发生变化”。

根据这种观点，法律似乎只是经济的一种功能，而其本身则不是独立存在的。然而，恩格斯却在其晚年的一些书信中对这个观点做了修正和解释。他说，经济因素并不是社会发展惟一的和全部的因素。上层建筑的各个组成部分——包括法律的规范和制度——都会对经济基础发生反作用，并且在一定的限度内还可以更改经济基础。例如，国家可以通过保护关税、自由贸易政策或财政措施影响经济发展的进程。但是，在社会发展中起作用的各种力量之间的互动中，经济需要始终是决定性的因素。“人们自己创造着自己的历史，但是他们是在制约着他们的特定环境中，是在既有的现实关系的基础上进行创造的。在这些现实关系中，无论其他什么关系——政治的和意识形态的关系——对于经济关系有多大的影响，经济关系归根到底仍是具有决定性意义的关系，它们构成了一条贯穿于全部发展进程并仅依据其自身便能使我们理解这个发展进程的红线”。

2。同马克思主义的法律理论具有广泛联系的第二个重要原则乃是将法律视为阶级统治的一种方式。这个法律观的渊源之一是马克思《共产党宣言》中一段经常为人们征引的文字。马克思对当时的资产阶级说，“你们的法学（jurisprudence）不过是被纳入适用于所有人的法律之中的你们这个阶级的意志，而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况决定的。”

需要指出的是，上面那段文字只是表明资产阶级社会的法律是阶级意志的体现而已，而不是对法律性质所作的一般性评价。就其本身而言，这段文字也没有包含这样一种指控，即统治阶级的意志始终是以损害非统治阶级利益的方法加以行使的。恩格斯就明确驳斥了这样的说法，他指出：“很少有一部法典是率直地、十足地、纯粹地表示一个阶级的统治的。”

阶级统治的法律观在早期苏维埃的法律理论中得到了最为充分的表现。俄国革命后不久，司法人民委员P·I·斯图奇卡（P·I·Stuchka）试图把法律定义为“符合统治阶级利益、并由该统治阶级有组织的力量加以保护的社会关系的体系（或秩序）”1919年司法人民委员会的理事会正式采用了这个定义，并于同年将它写进了一部法规之中。大约20年以后，苏联司法部长安德烈·维辛斯基（Andrei Vyshinsky）再一次肯定了这个定义，他说，法律乃是一种旨在“保卫、维护和发展有利于并符合于统治阶级的社会关系和社会秩序的”规范体系。

这样一个非赞美性的法律定义，可以在下述社会中达到其本身的目的：这个社会的宣传机构反复宣传法律制度的临时性以及法律制度会在无阶级的社会中较早消亡。在苏联政府认识到苏联在相当长的时间里不可能不采用作为社会控制工具的法律以后，官方法理学的侧重点才发生了转变。在这个重新强调法律理论的过程中，我们必须区分出两个独立的阶段。

在第一个阶段，苏联的“统治阶级”被认为是工人阶级，而工人阶级则被宣称为是人民的大多数。有人提出，以无产阶级专政形式组织起来的劳动大众，是为了“彻底和最终摧毁经济生活中资本主义残余的目的”而运用法律武器同其阶级敌人作斗争的。上述对阶级统治法律观的重述，仍然保留了法律是阶级斗争的工具和维护阶级利益的手段的含义。

在尼基塔·赫鲁晓夫（Nikita Khrushchev）宣布苏联己成为全民国家（the state of all the people），而且不应当再被认为是无产阶级专政之后，上述法律定义也就丧失了意义。这个宣告对官方法律意识形态的第二次大转变产生了重大的影响。有人在当时宣称，苏维埃法律已经和全体人民的“公意”融为一体了。套用当时两位最主要的院士的话说，“在我国，随着无产阶级专政的历史必然性的消失，苏联法律就不再象早先所描述的那样是工人阶级及其领导下的劳动群众的意志体现，而是全体人民的统一意志的体现。”这种观点在正统的马克思主义那里很难找到支持，而必须到社会主义者认为是“资产阶级”哲学家的让·雅克·卢梭的学说中去寻找其理论根源。苏联法律思想的这一转变遭到了中华人民共和国领导集团的抨击，他们指出，苏联的这种转变是同真正的马克思主义有关国家和法律理论不相容的一种“修正主义”形式。

3.就象阶级统治法律观一样，法律消亡的预言在马克思和恩格斯的著作中也未能找到有力的根据。的确，恩格斯曾经预言，未来的社会将会用“对物的管理”取代“对人的统治”，而且国家将在这样的社会中“逐渐消亡”。然而，这段文字并没有明确提到法律。虽然恩格斯很可能把国家和法律视为一对在发展和命运上紧密相连的孪生制度，但是恩格斯却从来没有明确做过这样的预设。

与前两种观点一样，这种理论也是早期苏联理论家带头宣传的。尤金·帕舒卡尼（Eugene Pashukanis）曾用一种原始的和有趣的方法解释了“消亡”的理念。帕舒卡尼曾是苏联法律哲学家的前辈，最后则作为马克思主义的叛徒被判处了死刑，他的命运的兴衰可以说是法律思想史上的一个荒谬的故事。帕舒卡尼提出了这样一个命题，即法律是社会管理市场经济的典型力量。在市场经济中，独立的私人生产者和商品拥有者通过契约交换商品。他论辩说，这些生产者和所有者的利益常常会发生冲突，而法律的作用就是调整这种利益冲突。他认为社会主义社会的目的具有一致性，所以也就不再需要法律了。在这样的社会中，有的只是社会的技术性规则，它们被用来实现集体目标，如经济计划规则，而不再需要旨在解决具有不同利益的个人与群体间纠纷的法律规则了。

当苏联政府决定恢复法制并强调所谓“社会主义法制”具有助益的时候，这种理论便失去了其支配地位。“消亡”的理论并没有被完全抛弃，而是被推迟到久远的将来去实现它。饶有趣味的是，苏联学者当今采取了这样一种观点，即在未来完美的社会中只有“强制性”法律会消失。现行调整人们相互关系的社会规则仍然是需要的，而且人们希望，社会成员自觉遵守这些规范而无需国家强制的时刻定会到来。