在刑法中，由于某种原因，行为人没有完全实现法律所规定的构成要件，这属于未完成罪，未完成罪包括犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂。

传统刑法理论在认定强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的未完成罪时，往往只注重性侵犯的外在行为，如暴力、胁迫或性行为本身，而忽视了“不同意”这种最重要的客观要素在认定未完成罪中的作用。这突出体现在如下几个方面。

（一）求欢未成与未完成罪的区别

在司法实践中，男方希望与女方发生性关系，女方拒绝，这种情况是以性侵犯罪的未完成罪（中止）论处，还是不构成犯罪，这不无争议。比如曾引起各界广泛关注的黄静案。被告姜俊武与黄静系恋人关系，一晚两人在黄静宿舍同宿。姜俊武与黄静亲吻、抚摸后，提出与黄性交，黄将双腿夹紧，姜即用双手扳黄的双下肢腘窝处，黄不依，表示等结婚时再行其事，姜便改用较特殊方式骑跨在黄的胸部进行了体外性活动，之后两人入睡。熟睡中黄静吐气、喷唾液、四肢抽搐，姜惊醒便问黄静“哪里不舒服”，黄未作答，姜便又睡。早上6时许，姜俊武起床离开黄静的宿舍。约一小时后，姜俊武多次拨打黄静的手机无人接听，后敲黄的宿舍门没有应答，且发现黄静又未在学校上班，姜便将此情况向校领导反映。校方派人从楼顶坠绳由窗户进入黄静的宿舍，9时30分许发现黄静裸体躺在床上，已经死亡。经最高人民法院人民法院司法鉴定中心法医学鉴定，黄静系在潜在病理改变的基础下，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。公诉机关后以强奸罪的犯罪中止提请法院依法判处。但一审法院认为：被告人姜俊武留宿于黄静的宿舍并提出与黄静发生性关系时，被害人黄静表示要等到结婚时再行其事，姜尊重恋人黄静的意愿，而采用较特殊方式进行性活动。其主观上没有强奸的故意，客观上没有违背妇女的意志强行与之性交的行为，不符合强奸罪构成要件，不构成犯罪。二审法院维持了原判。

如果不从同意问题着手，此案的性质就非常难以认定。由于性侵犯罪的本质是同意问题，因此本案是犯罪中止还是不构成犯罪关键要看黄静是否同意性行为。如果女方对性交表示同意，被告既不构成强奸罪的既遂，也不构成中止。

强奸罪的未完成罪，无论是犯罪预备、犯罪未遂，还是犯罪中止，其前提必须在男方知道女方不同意的情况下才可能构成。如男方采用暴力手段行奸，女方说其怀孕，希望男方不要施暴，男方放弃，这成立中止。在男方放弃行为之前，他知道女方对性行为持不同意态度。然而，在黄静案中，男女双方系恋人关系，当男方提出性主张，虽有所行为，但此时他并不确定女方的心态，他期待着女方的同意。根据新的合理反抗规则，语言的拒绝是一种消极反抗，但是女性说“不”之后，还可能改变意图，如果消极反抗与性行为的发生有时间差，男性试图说服女性改变态度的做法也合乎情理，对于不断纠缠着的男性，合理的女性应当再次拒绝，并在可能的情况下选择离开。显然在黄静案中，被告提出性主张后，虽然开始动手动脚，但这种行为本身不是性侵犯罪中的“暴力手段”，它只是性行为本身所伴随的正常举动，当女方表示拒绝，被告放弃了性交的意图，这不构成任何犯罪。如果将此行为认定为强奸罪的中止，这不仅将性行为所伴随之正常举动视为不法，同时还剥夺了女方可能同意性行为的自治权。另外，被告也不构成强制猥亵、侮辱妇女罪，虽然被告在女方拒绝性交之后，对女方实施了体外性行为，由于女方对此没有语言上再次拒绝，也没有其他形式的反抗，因此在法律上应当视为对性行为的同意。即便女方在当时由于身体原因无法再次拒绝，但由于被告无法预见这种特殊情形，这种对同意的误认也是一种可以免责的合理错误。

（二）犯罪未遂与犯罪中止的区别

在刑法理论中，犯罪未遂与犯罪中止的界分，至今仍悬而未决，尤其是关于中止“自动性”的认定，学说林立，各有利弊。在性侵犯罪中，未遂与中止的区别也是长期困扰司法实务部门的问题。比如行为人开始实施暴力性侵，因女方正值生理期，行为人放弃奸淫（生理期案）；又如行为人雇佣钟点工，见其年轻貌美，遂将其按倒在床上，意欲奸淫，钟点工与其周旋，让其先去洗澡，不要着急，行为人上当，前去洗澡，钟点工于是逃走并报警（钟点工案）；再如行为人黑夜中欲暴力奸淫某女，发现女方脸部被硫酸泼过，于是放弃（硫酸案）。上述案件，不一而足，都要求理论界提供认定中止自动性的合适标准。

关于中止“自动性”的判断标准，比较有代表性的理论有心理学理论和规范性理论。前者的代表人物是德国刑法学家弗兰克，“能达目的而不欲”是中止，“欲达目的而不能”是未遂。行为人在没有心理强迫下放弃犯罪，属于自动中止，而在强大的心理压力下放弃犯罪，则属于被迫放弃，不能认定为犯罪中止。后者则从规范的角度来认定行为人是否属于自愿放弃，代表人物是德国刑法学家罗克辛，这种理论认为，尽管危害行为在客观上还能够实施，但当存在不利状态时，如果从一名普通的理性罪犯的眼光来看，再去行为是不理智的，那么这就属于被迫放弃，而非自动中止。只有行为人的行为表现为从犯罪道路上的回转，体现为“对合法性的回归”时，才能被评判为自动中止。

心理学理论是一种比较古老的标准，它有两个主要的缺点：一是只考虑行为人的心理压力，而不考虑其是否在内心具有“回转”和“向合法性的回归”，与犯罪中止的理论基础不相一致；二是难以在实践中做到前后一致，比如行为人担心被捕而放弃，这到底是受到强迫性心理的阻碍还是在进行机遇和风险的权衡，这并不好判断。上文中的“生理期案”“钟点工案”和“硫酸案”，心理学理论也很难做出判断。

规范性理论也有缺点，它最大的问题在于“理性罪犯”这个标准本身也很不确定，很难找到“典型的”强奸罪犯。

在这两种理论中，笔者更倾向于规范性理论，虽然“理性罪犯”标准不甚明确，但它比心理学标准的明确性要更胜一筹。人的心理状态是很难知晓的，就以“生理期案”为例，行为人的放弃出于何种心理状态，是厌恶恶心，还是担心害怕，甚或怜悯，这其实很难认定，在很多时候，还是必须借助司法人员的规范判断。另外，当前学术界关于中止的理论根据的讨论中，最有影响力的理论是刑罚目的理论，这种理论主张，在行为人通过中止表现出自己并不具有很强的犯罪意志和自己已经回归到尊重法律的状态之后，特殊预防和一般预防就都失去了意义，因此，法律应该放弃对尚未既遂的行为进行制裁。无论出于阻止行为人将来的犯罪，还是为了对其他人进行威吓，或者为了重新建立被损害的法律秩序，对中止者进行惩罚都没有必要。根据这种理论，犯罪中止是一种“排除罪责的根据”。显然，规范性理论所主张的从犯罪“回转”和对“合法性的回归”正是这种刑罚目的理论的体现。

按照规范性理论，中止的自动性应当根据理性犯罪人标准，由司法人员对行为人是否有从犯罪“回转”的“合法性回归”进行规范评价。在这种规范评价中，往往要通过“（不）同意”这个核心要素进行判断。性侵犯罪侵犯的是女性的性自治权，只有从规范上看，行为人不愿意继续侵犯女性的性自治权，才能彰显其转离犯罪，向“合法性回归”的决心。而这种回归也只有在行为人知道被害人不同意的情况下，在理性犯罪人还可以继续犯罪的情况下，放弃犯罪，其放弃行为体现了对被害人性自治权的尊重。

具体而言，区分性侵犯罪中止与未遂的一个重要区分标准就是在规范上判断不利状态的出现是否防止行为人认识到被害人的不同意仍处于持续状态中。如果行为人认识到被害人仍处于不同意中，只是试图采取一种更为便捷的方式来侵犯对方的性自治权，那当然不能认定为中止。比如钟点工案，行为人从表面上放弃了暴力行为，但他并没有尊重被害人的性自治权，向合法秩序回归。在此案中，行为人与被害人并非熟人，将被害人随己意按倒在床上，他当然应该知道女方的不同意，无论行为人是否使用暴力，封闭式的空间就足以压制女方反抗。当女方让其先洗澡，不要着急，男方虽然放弃了暴力，但其借助先前的强制手段所形成的压制女方反抗的状态依然存在，无论是从客观的新合理反抗规则，还是从主观上的合理错误标准，在规范上，男方都应该认识到女方仍处于不同意的状态，因此行为人没有“合法性回归”的决心，他只是希望采取一个更为便捷的手段来满足其侵犯女方性自治权的目的。

相似的一个案件是张某强奸案。2006年7月16日22时许，被告人张某在北京市某地，酒后使用暴力将回家途中的朋友谯某拽至一10米深的死胡同内，将其压倒在地欲与其发生性关系，在扭打过程中谯某假意对被告人说：“别在这儿，去你家好吗？”此时张某酒醒觉得此事不好，便松开谯某，谯某趁机起身离开，张某跟在后面，从东向西，向被害人家走，在走出胡同口约10米远的大路上，谯某见一路人，大喊救命，遂事发。

在这个案件中，张某最初知道女方的不同意，但当女方对张某说“去你家”这种语言，由于双方的熟人关系，一个理性的罪犯有可能认为女方的心态已经从不同意转化为同意。一般人都应该知道在前往张某家的路途中，被害人很容易逃脱，因此在规范上，张某的放弃体现了对被害人性自治权的尊重，有“合法性回归”的决心，应当认定为犯罪中止。

规范性理论也能够比较稳妥的处理生理期案与硫酸案。

在生理期案中，虽然很难判断生理期对于一般的强奸犯罪人是否是大的客观障碍，但从规范的角度来看，放弃与生理期期间的女性发生性行为在客观上不仅避免女性的性自治权受到进一步的侵犯，而且也保护了女性的生理健康。在医学上，与生理期的女性发生性行为，对于女性的身体是有重大伤害的，而对男性只有心理上的影响，因此从规范的角度，这种案件应当认定为犯罪中止。

在硫酸案中，女方的丑陋的相貌是否会吓阻一般的犯罪分子，这也不太好判断。但规范性理论可以提供很好的解答。规范评价并不完全等同于一般人观念，它必须超越世俗偏见，承载法律所追求的价值。如果将此案判定为犯罪未遂，这势必在暗示，女方的相貌对于行为人是否实施性侵犯行为有着至关重要的作用，这是对相貌丑陋女子的污名化，是对她们的第二次伤害，同时也迎合了某些人所谓的“红颜祸水”的偏见，对相貌秀丽之女子也是一种亵渎。

值得讨论的一个问题是遭遇熟人而放弃强奸案。2007年12月4日凌晨3时许，被告人刘某在回家的途中，见骑自行车过来两人。被告人刘某顿生歹意，将坐在后面的张某从自行车上拽下，按翻在地，欲行强奸，被害人张某认出刘某后，说“我认识你，你要敢，我就报案”，刘某闻言遂起身逃走，强奸未成。在此案件中，理性犯罪人会如何行为呢？是担心熟人的告发而停止犯罪，还是干脆一不做二不休，干脆杀人灭口，这也许很难判断。但从防止犯罪人铤而走险，实施更为严重的犯罪（杀人灭口）这个角度出发，在法规范上将其评价为存在“合法性回归”是恰当的。