当被害人缺乏同意能力，与其发生性行为显然是要受到谴责的。这是因为性自治权的关键就是保护人们免受非合意的性行为。当被害人由于年龄、疾病、昏睡或者被酒精、毒品等麻醉而无法作有效同意之时，行为人与之发生性行为显然是把对方当成纯粹满足性欲的客体，其行为必须受到法律的严惩。以下，我们对这些情况分别予以讨论。

（一）年龄与同意

未成年人是民族的未来，因此必须对其进行特殊保护。过早的性侵害会对未成年人的生理和心理造成极大的伤害，为了民族的利益，未成年人的性同意能力要受到限制。因此世界各国通常都认为与一定年龄以下的未成年人发生性行为，无论未成年人是否同意，都构成犯罪。

对同意年龄，世界各国并不统一，但通常是划定某个固定年龄界限，在这种界限以下的未成年人在法律上没有性同意能力，在我国，这个年龄界限为14岁。需要注意的是，在确定年龄界限的时候，要综合考虑人的性成熟期、社会的性开放程度和国家的司法控制能力。但是，年龄界限与性成熟期并不完全相同。法律对同意年龄的规定在很大程度上只是一种法律拟制。事实上，在大多数普通法系国家，通常都把与未成年人发生性行为的犯罪称之为法定性侵犯罪。

曾有人认为，对同意年龄标准不能机械理解，而要视其发育是否达到性成熟程度灵活掌握。对此，我国学者指出，未成年人是否发育成熟无科学标准，在目前医疗条件下要科学地做出准确界定很困难。而且这种犯罪有不少是事过较长时间才发觉的，要鉴定未成年人被侵犯时是否性成熟，就更加困难了。所以刑法的法定年龄标准是不可动摇的。这种论断应该说是比较恰当的，法律对于同意年龄的规定，只是一种为了民族利益的法律拟制。如果以性成熟与否来判定是否有同意能力，这不仅会导致司法上的无所适从，而且还无法实现对民族利益的特殊保护。

对于幼女年龄，明清以及民国初期，法律上都规定为12岁。但考虑这个年龄界限过低，为了保育民族健康，并迎合西方国家的立法趋势，1928年出台的《中华民国刑法》将此年龄界限提高到16岁。随后在修改刑法过程中，多数人认为16岁太高，“根据通常女子发育程度，及表示同意之能力而言，似觉太严”，该年龄界限只适合乡村但不符合都市的实际情况。于是在1933年颁布的《中华民国新刑法》又把年龄界限降至14岁。

在世界范围内，围绕着同意年龄，有自由主义与保守主义两个派别的争论，前者主张降低同意年龄，赋予未成年人更多的选择自由；而后者主张提高同意年龄，加大对未成年人的保护力度。大多数国家都试图在这两种立场中进行平衡，既要保障个体在性上的选择自由，又要满足社会对维护其正常运作而对个体的义务期待。

当前世界各国在同意年龄问题上有一个明显的趋势，那就是提高性同意年龄，之所以如此，主要是考虑到人的性生理发育与性心理发育是不一致的。人类的性成熟更多表现在性心理的成熟。个体在性生理发育成熟的过程中，与之伴随的是性心理的形成和发展。研究表明，性心理的初步形成期是在15—17岁，其表现就在于早恋现象的出现。到18岁以后，性心理才逐渐发育成熟。人们才能正确认识男女两性的关系，形成正常的性情感和性意志，能够自觉按照社会道德规范和法律要求，主动控制自己的性冲动和性行为，这才是个人性成熟的基本标志。考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，而那些生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为男性的性欲对象，因此许多国家都提高了性同意年龄，把保护对象扩大到少女。这正如Parsons v. Parker一案所指出的，“法律之所以要规定法定强奸罪，是因为当女性进入青春期，法律认为她们没有控制其羞耻心的自由意志，因此要保护她们不受男人的性侵犯。法律认为她们没有同意能力……她们不是性欲满足的对象，因此如果男性用她们来满足一己欲望要受到惩罚。”

在普通法系国家，最初同意年龄为10岁，但是，各地在进行法典化改革中，很少有保留如此低的年龄规定的。从20世纪以来，许多国家和地区的立法机构都把同意年龄提高到16或18岁。如美国，一般是认为16—18岁以下的女性没有完全的性同意年龄；英国则规定，不满16周岁的人没有完全的性同意年龄；加拿大和澳大利亚的同意年龄与英国相同。印度在19世纪作为英国殖民地时，同意年龄最初也是10岁，1891年提高到12岁。独立之后，又将同意年龄提高到16岁；在东南亚，由于不少地区法律并未禁止卖淫，因此出现大量境外游客规避法律的性旅行现象，不少国家纷纷提高同意年龄，泰国的同意年龄最初是13岁，1987年同意年龄提高到15岁，1996年，以性交易为目的的同意年龄提高到18岁；菲律宾的同意年龄在1992年从12岁提高到18岁。

需要说明的是，大部分国家很少会规定一个单一的同意年龄，通常都会根据刑事政策的需要规定数个不同幅度的同意年龄。这主要有以下三种情况。

第一，将未达同意年龄的未成年人分为非常年幼的未成年人和相对年长的未成年人年两个层次。与前者发生性关系是非常严重的犯罪，而与后者发生性关系刑罚则相对较低。在美国，只有极少数州只规定了一个单独的关键年龄，而大多数州采取两分法，比如缅因州规定，与不满14岁的女性发生性行为最高可以判处终身监禁，但是与14—16岁之间的少女发生性行为则是相对较轻的重罪。还有少数州甚至采用三分法，如纽约州把没有同意年龄的女性分为不满11岁，11—14岁、14—17岁，与这些女性发生性行为都是犯罪，并应处以重轻不等的刑罚。美国《模范刑法典》采取的也是两分法，它规定了10岁和16岁两个关键年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，而与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪。英国《1956年性犯罪法》也采取了相似做法，它把与不满13岁的女性发生性行为规定为可以判处终身监禁的犯罪，而与13以上不满16岁的女性发生性行为，最高刑则为两年监禁。采取性别中立主义立法之后，普通法国家同样保留了这种区分，如英国《2003年性犯罪法》规定了对不满13岁的未成年人（男童及女童）实施的强奸、插入性攻击及性攻击罪，同时还专门规定了与未成年人发生性行为罪，其对象是不满16岁的未成年人。

第二，将同意年龄区分为对普通人的性同意年龄与对具有信任关系之人的性同意年龄。不少国家认为，如果行为人与被害人存在教养、监护、教育等特殊的信任关系，性同意年龄应当高于普通的性同意年龄。比如如英国《2003年性犯罪法》规定：滥用信任关系与18岁以下的人发生性行为要处以5年以下的监禁刑，但是，该国的法定性侵犯罪则包括与不满13岁的未成年人发生性关系和与13岁以上不满16岁的未成年人发生性关系种罪行，普通人的性同意年龄为16岁；又如美国《模范刑法典》规定了10岁和16岁两个同意年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪，但同时又在第213条第3款规定：“男性与并非自己妻子的女性发生性行为……如果具备下列情况，构成犯罪……被害人不满21岁，而行为人是对方的监护人或对他福利负有通常的监督职责之人……”

第三，根据性行为的不同方式区分不同的性同意年龄。这主要是在英联邦国家，比如，英国《2003年性犯罪法》规定的强奸罪包括三种性交方式（阴道交、口交和肛交），但却认为对前两种性交方式的同意年龄为16岁，但对肛交的同意年龄为18岁。加拿大也采取了类似的立法例。这种立法受到同性恋群体和女权主义者的批评，认为这违背了性别中立主义所彰显的平等保护原则。

上述三种区分，对中国都有着重要的借鉴意义，鉴于中国还未采取性别中立主义立法，所以本书主要考虑前两种区别，暂不涉及第三种区分对我国的借鉴意义。

此处，我们先考虑第一种区分的作用，下文会专门讨论第二种区分的意义。

第一种分类方法最重要的作用就是在刑罚上区别对待，与幼童发生性行为的社会危害性明显高于与相对年长的未成年人发生性行为，因此，其刑罚也要更重。另外，这种分类方法对年龄的认识错误在处理上也有所区别。普通法系的大多数地方一般都认为与非常年幼的未成年人发生性关系，年龄上的认识错误不是辩护理由，对于年龄要素实行严格责任。但是如果被害人是相对年长的未成年人，年龄上的认识错误则可以作为辩护理由，对于这种年龄要素应实行疏忽责任。如《模范刑法典》第213条6款1项规定：“在本条所规定的各种犯罪中，如果犯罪所针对的对象是不满10岁的未成年人，那么行为人以不知道对方年龄，或者合理的认为对方已满10岁，都不能作为辩护理由。如果犯罪所针对的对象是10岁以上的未成年人，那么行为人如果能够提供优势证据证明他合理地相信对方在这个关键年龄以上，则可以作为辩护理由。”该法第1.13（16）对“合理地相信”进行了定义，认为它实质上是一种疏忽责任。

两分法的做法是比较恰当的，它能在保护孩子不受行为人的恶意侵犯与保障被告人的合法权利之间达到平衡。

首先，非常年幼的孩子，她们显然不能对性行为给予任何有意义的同意，她们也不能成为性满足的对象。与她们发生性关系的行为人显然严重触犯了人们普遍遵循的基本道德规范，是一种非常严重的犯罪。

其次，对于相对年长的孩子，她们已进入青春期，对性有基本了解甚至有某种欲求，但是她们对性行为的社会、心理、感情甚至生理后果的了解十分有限。因此，至少当行为人是成年人时，把这些孩子视为性侵犯的被害人是切合实际的。然而，与非常年幼的未成年人相比，和这些孩子发生性关系的社会危害性相对较小。有时，这些孩子有时还会主动诱惑行为人，那这就更应该减轻行为人的责任了。

最后，在与未达同意年龄的人发生性行为的犯罪中，被告人最经常提出的辩护理由就是“我不知道对方的真实年龄”，如果一概否认这种辩护理由的存在，显然对被告人不公平。两分法的区别对待显然考虑到了这个问题，它试图在保护未成年人权利的同时兼顾被告人的权益。与非常年幼的孩子发生性关系，无论被告如何狡辩说自己不知对方年龄，也很难让人相信。因为他们根本不合适性交，对于行为的严重悖德性，行为人心知肚明。因此对年龄要素适用严格责任是恰当的，也很少会出现对被告人的不公平。但是，与相对年长的未成年人发生性关系，由于被害人在生理上可能发育成熟，甚至初通风月，主动引诱行为人，因此行为人有可能出现年龄上的认识错误。十三四岁的女性完全有可能被误认为十七八岁，如果这种认识错误是合理的，是一个一般人可能犯下的错误，那么豁免行为人的罪责也就合情合理。

显然，两分法的立法模式有诸多可取之处，它值得我们学习。虽然我国刑法在奸淫幼女行为、猥亵未成年人中只单独规定了14岁这个关键年龄，但是在司法实践中，有关年龄上的认识错误以及具体的刑罚裁量，都可以借鉴两分法的做法，对此笔者在下文将做进一步的论述。

（二）心智不全与同意

心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱势群体的特殊利益，并防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，因而与这类群体发生性行为，各国刑法一般都将其视为一种严重的犯罪。如日本刑法第178条：“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。我国刑法典对此情况虽未明文规定，但是1984年司法解释规定，“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”同时，《中华人民共和国残疾人保障法》第52条第5款也规定：“奸淫因智力残疾或精神残疾而不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论。”残疾人保障法的这种规定可以看作是一种附属刑法。需要说明的是，我国刑法在讨论心智不全这种特殊被害人的时候，往往都习惯于使用“缺乏性防卫能力”这个概念，当然这个概念本身可以反映出被害人反抗概念的重要性。然而，正如反抗规则是为了说明不同意这个本质特征，“缺乏性防卫能力”同样也是为了说明在这种情况下被害人的同意是无效的。也就是说因为被害人心智不全，缺乏性防卫能力，因而无法反抗，从而她对性行为的同意是无效的。因此用“缺乏同意能力”这个概念来取代“缺乏性防卫能力”更为精确。

与心智不全之人发生性行为构成犯罪，并不要求行为人使用暴力、胁迫等强制方法。这再次表明了性侵犯罪的本质特征是不同意而非强制方法。正是因为被害人缺乏做出有效同意的能力，因此与其发生性关系才构成犯罪。非强制的性行为成为犯罪的前提必须是被害人缺乏对性的同意能力，从而无法给予有效的同意。一般说来，法律不应该干涉人们在私生活上的自由，除非某人自由的行使妨碍了别人的自由。法律所保护的性自治权是一种拒绝与他人发生性行为的消极自由，当被害人由于心智不全而不能正确理解性行为的意义，无法有效地对性行为表示同意，那么与之发生性关系显然就侵犯了她们在性问题上的拒绝权。但是，法律在对心智不全者进行特殊保护的同时也干涉了她们在私生活上的积极自由。与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚，这实际上限制了这些人的性权利，然而法律的目的并不在于干涉或剥夺心智不全者的性权利，而是为了保护弱势群体的利益不受他人的掠夺。因此，如果与心智不全者发生性关系之人没有利用她们的弱势地位，那么就谈不上性自治权受到侵犯一说。法律对这种私人生活也就不应干涉，否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。这正如民法认为精神病人无民事权利能力一样，法律也并非剥夺精神病人的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为则可能是有效的。总之，法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺她们的自由。只有那些利用心智不全者缺陷的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义没有性同意能力的病患才值得法律的特殊保护。

那么如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一律没有性同意能力？对此，残疾人保护法把缺乏性同意能力的对象限定为智力残疾或精神残疾，并要求这种残疾要达到不能辨认自己行为的程度。而1984年司法解释则认为，心智不全而缺乏性同意能力的人只限于精神病患者或痴呆者（程度严重的）。另外，间歇性精神病患者在未发病期间有性同意能力，与其发生性行为，如果得到她同意，不构成强奸。这里要说明的是，司法解释在表述上存在明显的歧义。我们既可以把它理解为程度严重的精神病患者或程度严重的痴呆者没有性同意能力，也可以理解为精神病患者或程度严重的痴呆者没有性同意能力。有学者就是根据后一种理解，从医学角度，对程度严重的痴呆者做了进一步细分，认为痴呆者可以分为鲁钝、痴愚、白痴。对于第一种痴呆法律一般没有必要进行特殊保护，但是对于第二和第三种痴呆者，则应该特别保护。显然，残疾人保护法与司法解释存在明显的区别。前者对于性同意能力有两个判断标准，一是医学标准，即要求被害人是智力残疾或精神残疾，当然这也可以用司法解释的痴呆或精神病人的用语所取代；二是心理学标准，即要求被害人由于残疾而不能辨认自己行为。但是1984年司法解释显然只有医学标准，而无心理学标准。另外，司法解释中的医学标准更高一点，因为残疾人保护法并没有“程度严重者”的限定语。这里需要注意的是，虽然残疾人保护法和1984年司法解释对心智不全者的称谓并不相同，但在医学上，无论是精神病人还是痴呆或者说精神残疾和智力残疾，他们都属于精神疾病。根据1994年5月，第一届中华医学会精神科学会通过的《中国精神疾病分类与诊断标准》第2版的规定，痴呆（智力残疾）属于精神发育迟滞，它是一种特殊的精神疾病，因此为了和医学标准相统一，应该使用精神病人这个概念，它既包括司法解释所说的精神病患者（精神残疾）也包括痴呆（智力残疾）。

在笔者看来，精神病人之所以会缺乏性同意能力，主要是不能正确了解性行为的意义。然而，精神病人由于患病程度不同，他们并不必然缺乏对性的理解能力。精神病人的成因很复杂，但一般可以归结为大脑某个部位的器质性损坏或发育不足。但是由于疾病成因和表现的复杂性，许多精神病人虽然在某些方面存在缺陷，但是在另外一些方面则完全可能是正常的，甚至还有可能优于一般人。另外，有些精神病人虽然在其他方面正常，但很有可能在性问题上缺乏正常的理解能力。因此，不能一律认为精神病人就缺乏性理解能力，更不能纯粹从医学上来看待性同意能力问题。从这个意义上来说，残疾人保护法的做法更为可取。事实上，大多数国家和地区对于心智不全者的性同意能力都采取这种做法。比如美国《模范刑法典》把心智不全理解为“有精神疾患而不能辨认自己行为的性质。”密歇根州刑法把心智不全定义为“由于精神疾患，而暂时或持续性的不能判断其行为的性质。”纽约州则把心智不全定义为“被害人由于患精神病或有心理缺陷而不能理解他行为的性质。”

笔者认为，应当结合医学标准和心理学标准综合判断被害人的性同意能力。这也可以和我国刑法有关刑事责任能力中有关精神病人的判断标准相协调。

首先，从医学上来看，相当一部分精神病人可能缺乏对性问题的正常理解能力，因而把由于心智不全而缺乏性同意能力的被害人限定在医学上的精神病人中具有相当的科学性，并且也方便司法操作。

其次，在医学标准的基础上，还要对被害人附加心理学上的判断。对于心理学上判断的具体标准，各国做法不太相同，但大致形成了如下观点：⑴被害人是否能够表达出自己对事情的判断；⑵她是否能理解行为的道德属性；⑶她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果；⑷她是否能够理解性行为的性质。

显然，第一种标准范围太小，只有当被害人患有非常严重的精神疾病（包括智力发育非常迟钝）才可能在说“是”时不能表达自己的判断，这个标准会导致大量轻度的精神病人无法得到法律的保护，因此它不可取。事实上，这种标准也为大多数国家所抛弃。

第二种标准则与前者完全相反，它的范围过宽。它强调被害人是否能确定性行为的道德属性，这考虑的是被害人是否有正常的价值判断。虽然大多数人在通常情况下会形成正常的价值观，能够知道性行为的道德属性。但如果被害人的成长环境不佳或者曾受到反社会的教育，因而不能充分理解社会对性行为的道德规范，不能认识到性行为的道德或伦理的意义，那么根据这种标准来确定行为人的罪责则不太合理。设想一下，某人从小就在肉欲的享乐主义环境下耳濡目染，她也许并没有认识到自己的性观念在一般人看来是不道德的，因此以这种标准来惩罚与之发生性关系的男性显然不公正。

第三和第四种标准则采取的是一种中间路线，它缩小了精神病人的范围，但又并不限于最严重的精神病人，同时它还避免了价值判断标准可能导致的不公平。当然这两种标准之间还是有细微的区别。根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识。而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。因此如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚地知道这种行为会导致她怀孕或感染性病。根据第三种标准，她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。笔者认为，第四种标准更为可取。只要被害人由于精神疾病而不了解性行为的性质，就应该受到法律的特殊保护，如果还要附加对行为后果的认识，要求被害人对即刻行为的遥远后果有进一步的认识，显然无法实现对弱势群体的充分保护。需要注意的是，法律对精神病人的特殊保护是防止有人利用她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成如下两个推论。

第一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与精神病人发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能，而如果根本无法知道对方是精神病人，那么也就不存在处罚的前提。当然，至于这种主观心态应该界定为故意还是过失，则有待研究。

第二，与精神病人在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪。一般说来婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。具体说来，这又可以细分为如下几种情况：被害人婚前患有精神病，而行为人不知，在结婚之后才发现对方有精神病，但仍然与之性交，性交的发生并没有利用对方精神缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉；被害人在婚后患上精神疾病，病后夫妻双方仍有性行为的发生，对此情况，也不能以犯罪论处；行为人知道对方是精神病人，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。这种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方缺陷，性行为的发生自然也利用了对方缺陷，因而对精神病人的性自治权有一定的侵犯。但是如果用刑罚手段加以制裁，反而会使精神病人无人照料，对被害人更为不利。另外，性与人的精神疾患往往有很大关系。希波克拉底曾经指出，歇斯底里（这是希腊文Hysteria的音译，而Hysteria意为子宫）是妇女特有疾病，其发病原因与子宫有关，治疗此病的最好办法是结婚。而在中国民间，老百姓也往往用“冲喜”，即让精神病人结婚的办法来治疗精神障碍。因此对于这类行为，虽然可以犯罪论处，但是对行为人应该免于刑事处罚。

（三）身体无助与同意

当被害人由于疾病、昏睡，或者被酒精、毒品等麻醉，处于身体上无助的状态，显然无法作出有效的同意。如果行为人利用了对方这种无助状态，把对方当成满足性欲的客体，那显然严重侵犯了被害人的性自治权，因而行为人的行为应受惩罚。1984年司法解释曾规定，“犯罪分子……利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉……对妇女进行奸淫”，都可以强奸罪论处。

一般说来，身体上无助包括两种情况，一种是被害人处于无意识状态，比如说被害人昏睡，或失去知觉；另一种是被害人无法有效地表达自己的拒绝，比如说被害人瘫痪，或者由于药品麻醉而无法正确表达自己的意识。

对于前者，需要注意的是，只要行为人利用了被害人的无意识状态，就具有惩罚的正当性，被害人的无意识状态没有必要是行为人造成的。另外，无意识状态本身就表明了被害人无法对性行为作出有效同意，被害人事前对性行为的同意并不表明她会同意无意识状态下的性交。实践中曾经发生过这种案件，卖淫女同意和行为人发生性交，但行为人在女方不知道的情况使用麻醉药品，将卖淫女迷倒，然后发生性交。对这种情况，女方虽然同意发生性交，但是并没有同意在无意识状态下发生此种行为。人们对性行为的同意，并不等于对任何形态性行为的概括性同意，人们完全还可以在性行为发生前，发生中改变自己的意愿。将女方迷倒，让其处于无意识状态，显然是剥夺了女方在性行为过程中所拥有的拒绝自由，当然是对性自治权的侵犯。

对于后一种情况，被害人并没有失去意识，但是却缺乏在语言或身体上表示拒绝的能力，而行为人利用其缺陷，显然也剥夺了她们拒绝发生性行为的自由。

利用被害人身体无助，在实践中最常见的是利用毒品或麻醉物品来减损或剥夺对方的辨认能力或控制能力，从而获得性利益。这种情况在我国俗称“迷奸”，随着毒品的泛滥，“迷奸”行为越来越成为一个社会问题，因而有必要专门研究。对于这类案件，要注意如下一些问题。

第一，被害人必须由于毒品或麻醉物品而失去辨认能力或控制能力。这既包括被害人由于毒品或麻醉物品而处于无意识状态，也包括被害人无法有效地表达自己的拒绝，比如被害人在药品的作用下，虽然能够意识到行为人试图不轨，但无法表示出自己的拒绝；再比如行为人使用性兴奋剂使被害人无法控制自己的行为，而无从拒绝。值得注意的是，在被害人由于毒品或麻醉物品而部分丧失辨认能力或控制能力的时候，她并没有完全丧失拒绝能力，没有完全失去辨认能力或控制能力，那么使用毒品或麻醉物品行为本身并不足以推定被害人对性行为的不同意，如果被害人没有达到合理的反抗规则的要求，那么在法律上也并非是对性行为的不同意。

第二，如果被害人自愿服食毒品或麻醉物品，那么一般不应该追究行为人的刑事责任。酒精或麻醉物品会造成人的能力丧失，但是在求爱的时候，这两种东西往往是必不可少的。人们经常借助美酒或大麻来缓解压力，表达感情，这些东西如果滥用，当然很可能使人麻醉而失去意识。但如果服食行为是在双方同意下发生的，那么由行为人对后果承担全部责任显然不公平的。“酒后乱性”，人们在醉酒之后，容易做出乱性之事，自愿陷入醉态可以看成是对这种风险的认可，因此当被害人同意服用毒品，自愿陷于危险境地，对于后果的发生也难辞其咎，因此，不宜追究行为人刑事责任。当然，如果行为人故意利用被害人自愿服用毒品或麻醉物品的无助状况，比如男方劝女方服食，但自己不用，待女方神志不清，于是与之发生性交，这当然构成犯罪。