第一章 追本溯源:刑罚的起源与发展 二、回溯与前瞻
中国的刑罚发展经历了三个阶段,贯穿了两种发展趋势。
第一个阶段是奴隶制旧五刑从形成到衰亡阶段。
旧五刑为:墨、劓、刖、宫、大辟,以肉刑为主,主要存在于奴隶制社会。根据现有的史料记载,五刑在夏朝已初具雏形,《左传·昭公六年》说:“夏有乱政,而作禹刑。”《尚书·大传·吕刑》中有“夏刑三千”的记载。《周礼·秋官·司刑》注曰:“夏刑大辟二百,膑刑三百,宫刑五百,墨、劓各千。”五刑在夏朝已经存在,当是不假。到了商朝,五刑就更通行了。《左传·昭公六年》:“商有乱政,而作汤刑”。“汤刑”是商代法律的总称,它是在禹刑的基础上增删而成,其中有许多关于五刑的记载,今天出土的甲骨文也可资佐证。西周时,五刑制度趋于完善。据《周礼·秋官·掌戮》记载:“掌五刑之法,以丽万民之罪。墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”
旧五刑异常野蛮、残酷。《周礼·秋官·司刑》注曰:“墨,黥也。先刻面,以墨窒之。”“劓,截鼻。”“刖,断足也。周改膑作刖。”“宫者,丈夫割其势,女子闭于宫。”大辟则更是用诸多匪夷所思的方法至人毙命。除此以外,为了维护统治阶层的统治,统治者还发明了无数更为严酷的刑罚,如《汉书·刑法志》记载:“陵夷至于战国,韩任申子,秦用商鞅,连相坐之法,造参夷之诛,增加肉刑,大辟有凿颠、抽胁、镬烹之刑。”
汉初亦沿袭秦制,“汉兴之初,虽有约法三章,纲漏吞舟之鱼,然其大辟,尚有夷三族之令。令曰:当三族者,皆先黥,劓,斩左右止,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者,又先断舌。谓之具五刑”。其刑之残酷较之暴秦,毫不逊色。
汉文帝十三年(前167),文帝下诏废除肉刑,历史终于迎来转机。文帝下诏曰:“当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百。”这是中国刑罚史上一次划时代的变革,它标志着曾经尘嚣其上的旧五刑制度走向衰亡,虽然这一过程仍是无比漫长。
第二个阶段是封建制新五刑从形成到衰亡阶段。
文帝废肉刑,为封建新五刑的发展奠定了基础,虽然其后不乏肉刑存废之争论,但总体说来,奴隶制的旧肉刑已日暮西山、穷途末路。随着政治、经济的发展,封建五刑逐渐发展成熟。北齐和北周时期出现了新五刑的萌芽,北周五刑曰:杖、鞭、徒、流、死,北齐五刑曰:杖、鞭、刑罪、流、死,肉刑基本被剔除干净。
隋唐时期大一统局面的重新建立为新五刑的完备提供了契机。隋《开皇律》正式确立了笞、杖、徒、流、死这种新的五刑体系,这是一种以身体刑和生命刑为主的刑罚体系。“其刑名有五:一曰死刑二,有绞,有斩。流刑三,有一千里、千五百里、二千里。应配者,一千里居作二年,一千五百里居作二年半,二千里居作三年。应住居作者,三流俱役三年。近流加杖一百,一等加三十。三曰徒刑五,有一年、一年半、二年、二年半、三年。四曰杖刑五,自六十至于百。五曰笞刑五,自十至于五十。”唐承隋制,将此制度发展完备,一直延续至清末。
伴随着封建制度从兴盛走向衰败,封建新五刑制度历时一千多年,也逐渐走向衰亡。唐代以后,宋、元、明、清诸朝皆面临严重内忧外患,阶级矛盾和民族矛盾互相交织,因此中央集权专制更加强化,重刑主义开始抬头,新五刑制度虽被沿用,但一些曾被摒弃的肉刑制度又死灰复燃(如宋朝之刺配法),甚至一些更为严酷的刑杀手段也开始出现,其著例为凌迟刑的广泛应用,宋及以后诸朝,皆将凌迟作为法定刑种,刑罚一度又复归“野蛮”状态。曾经先进的五刑制度越来越僵化落后,逐渐为时代所抛弃。
第三个阶段是近现代新五刑的发展成熟阶段。
近代以降,封建统治摇摇欲坠,封建五刑趋于解体。由于清朝的刑罚制度过于残忍,与西方先进的刑罚理念严重冲突,因此列强要求领事裁判权,公然僭越清朝司法主权。无奈之下,为收回司法主权,清政府不得不变更法律,这就是清末修律。光绪二十六年(1900),八国联军攻陷北京,慈禧携光绪西逃,途中颁布罪己诏,曰:“法令不更,锢习不破;欲求振作,须议更张”,表露修法之意图。随后,列强皆以放弃领事裁判权为诱,要求清政府修改法律。光绪二十八年(1902),清政府任命刑部左侍郎沈家本和驻美大使伍廷芳为“修订法律大臣”,并下令“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理,俟修完呈览,候旨领行”(《大清光绪新法令》)。光绪三十一年(1905),沈家本上奏《删除律例内重法析》,请除旧律之凌迟、枭首、戮尸以及缘坐、刺字等野蛮酷法。得到清政府首肯,光绪随即颁发上谕:“嗣后凡死罪,至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项,著即永远删除。”宣统二年(1910)五月,清政府颁行了《大清现行刑律》,重定刑罚体系,分罚金刑、徒刑、流刑、遣刑、死刑五种,仍部分保留封建五刑体系。宣统二年十二月(1911年1月),清政府又颁布《大清新刑律》,正式废除封建五刑制度,确立近代刑罚体系,将刑罚分主刑和从刑。主刑有罚金刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑和死刑,从刑有褫夺公权和没收。从此,封建五刑制度被彻底抛弃,以自由刑为中心的近现代新五刑体制开始出现。
清政府覆灭之后,《大清新刑律》所建立的新五刑体系为北洋政府和国民党政府效法。新中国成立后,更是将这种五刑体系发扬光大。1997年通过的《中华人民共和国刑法》规定,刑罚分为主刑和附加刑,主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五类;附加刑有罚金、剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺财产四类。以自由刑中心的五刑体系发展定型。
从奴隶制五刑到封建制五刑,再从封建五刑到近现代五刑,这一过程漫长而艰难。在这一过程中,有两个趋势体现得尤为明显。
其一是从刑罚泛滥到刑罚法定。自从成文刑法产生以来,人们一直希望用法律手段对刑罚加以约束,因此刑名体系一直为历朝法典所重视。但是人治传统决定了对刑罚权的约束和限制不可能真正实现,中国古代盛行的世轻世重刑罚原则就是著例。《尚书·吕刑》说:“刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要。”刑之轻重要根据形势变化,不能固定,否则即为“齐”,无法适应社会生活的变化,“法有限,而情无穷”。正是这种刑罚思想导致刑罚的泛滥。虽然无论是奴隶五刑制度,还是封建五刑制度都试图对刑罚作出限制,但是在实际中,法外之刑五花八门,以宋朝为例,虽然法典载明五刑,但在五刑之外,还有断食、水淹、黥、掉柴(断薪为杖,抨击手脚)、脑箍(缠绳于首,加以木楔)、夹帮(木索夹犯人脖子)、剖腹、醢、脯、超棍等刑罚。
直到20世纪初,罪刑法定原则的出现才将刑罚权真正限制在法律之下,刑罚法定开始成为现实。1908年颁布的《宪法大纲》规定:“臣民非按法律规定,不加以逮捕、监察、处罚。”1911年颁行的《大清新刑律》更是明确了罪刑法定原则——“法律无正条者,不问何种行为,不为罪。”刑罚种类亦被限定,国家只能在法律的限度内施加刑罚,不允许法外施刑,也坚决禁止法外造刑。1997年《中华人民共和国刑法》亦是延续此规定,该法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”刑罚权这种曾无限膨胀的利维坦终于被束缚在法律的轨道之下。
其二是刑罚残忍到刑罚人道。古代刑罚异常残酷,仅死刑方式就有数十种,如《明大诰》不仅有“族诛、凌迟、枭首、腰斩、剥皮、弃市、抽肠”等前代使用过的死刑,而且还自创“挑筋去肠”“抽肠洗刷”等酷刑,种种不得好死之法,骇人听闻、令人发指。但是,刑罚日臻文明的历史规律不容抗拒。无论是汉文帝除肉刑,废连坐,隋唐定五刑刑名,废除历代沿用之诸多酷刑,还是清末建立新五刑制度,将死刑执行方式简化统一,人类都一直沿着刑罚人道的路径前行,虽然这一过程无比漫长,不乏波折。从汉文帝十三年(前167)始废肉刑,到隋文帝开皇元年正式确立新五刑,共历七百四十余年,从封建五刑建立到清末近现代五刑制度的确立,凡千余年,人类从野蛮到文明的演进过程可谓荆棘遍布,艰辛无比。